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Die niedersächsischen Bauaufsichtsbehörden können die Beseitigung von Schottergärten anordnen

Die niedersächsischen Bauaufsichtsbehörden können die Beseitigung von Schottergärten anordnen

Der 1. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat mit Beschluss vom 17. Januar 2023 den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover vom 12. Januar 2022 (Az.: 4 A 1791/21) abgelehnt, mit dem dieses die Klage gegen eine auf die Beseitigung von Kies aus zwei Beeten gerichtete bauaufsichtliche Verfügung der Stadt Diepholz abgewiesen hat (Az.: 1 LA 20/22). Damit hat sich das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht erstmals mit der bauordnungsrechtlichen Unzulässigkeit von Schottergärten befasst.

Die Kläger sind Eigentümer eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks im Stadtgebiet Diepholz. Im Vorgarten haben sie zwei insgesamt etwa 50 m² große Beete angelegt. Diese sind mit Kies, in den einzelne Pflanzen eingesetzt sind, bedeckt.

Die Beteiligten streiten insbesondere darüber, ob es sich bei den Beeten um Grünflächen im Sinne des § 9 Abs. 2 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) handelt. Nach dieser Vorschrift müssen die nicht überbauten Flächen der Baugrundstücke Grünflächen sein, soweit sie nicht für eine andere zulässige Nutzung erforderlich sind. Die Grundstückseigentümer machen geltend, bei den Beeten handele es sich aufgrund der Anzahl und der Höhe der eingesetzten Pflanzen um Grünflächen. Jedenfalls sei ihr Garten unter Berücksichtigung der hinter dem Wohnhaus befindlichen Rasenflächen und Anpflanzungen insgesamt ein ökologisch wertvoller Lebensraum.

Dieser Argumentation ist der 1. Senat ebenso wie zuvor das Verwaltungsgericht Hannover nicht gefolgt. Die Bauaufsichtsbehörde könne einschreiten, wenn nicht überbaute Flächen von Baugrundstücken nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 2 NBauO genügten. Dies sei hier der Fall. Bei den Beeten der klagenden Grundstückeigentümer handele es sich nicht um Grünflächen, die durch nicht übermäßig ins Gewicht fallenden Kies ergänzt würden, sondern um Kiesbeete, in die punktuell Koniferen und Sträucher sowie Bodendecker eingepflanzt seien. Grünflächen würden durch naturbelassene oder angelegte, mit Pflanzen bewachsene Flächen geprägt. Wesentliches Merkmal einer Grünfläche sei der „grüne Charakter“. Dies schließe Steinelemente nicht aus, wenn sie nach dem Gesamtbild nur untergeordnete Bedeutung hätten, was eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich mache. Dass die insgesamt nicht überbauten Flächen eines Baugrundstückes nur „überwiegend“ Grünflächen sein müssten, so dass die Grünflächen hinter dem Haus der Kläger die Kiesbeete im Vorgarten erlauben würden, sei § 9 Abs. 2 NBauO nicht zu entnehmen. Ein solches Verständnis widerspreche auch der Intention des Gesetzgebers, die „Versteinerung der Stadt“ auf das notwendige Ausmaß zu beschränken.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Aufwendungen für die Beauftragung eines Privatgutachters zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich – dann erstattungsfähig

Vergaberecht: Vertragsklauseln müssen kaufmännisch vernünftige Kalkulation ermöglichen

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine Erstattung von Kosten für einen privat beauftragten Sachverständigen in Betracht, wenn diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig waren (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 – VI ZB 56/02; BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 – VI ZB 7/05). Die Beurteilung dieser Frage hat sich dabei daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich hätte ansehen dürfen (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 – VI ZB 56/02; Beschluss vom 26. Februar 2013 – VI ZB 59/12). Danach kommt eine Erstattung der Kosten eines Privatgutachtens ausnahmsweise in Betracht, wenn ein Beteiligter infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (vgl. BGH aaO.; OLG Köln, Beschluss vom 16. Februar 2012 – II-4 WF 11/12BeckRS 2012, 12070). Diese Ausnahme ist insbesondere auf Zivilverfahren zugeschnitten, in denen es den Parteien nach dem sogenannten Beibringungsgrundsatz obliegt, substantiiert die gebotenen Tatsachen und Informationen vorzutragen, die als Grundlage für die Entscheidung des Gerichts erforderlich sind (vgl. hierzu Herget in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 91 ZPO, Rn. 13.73).

In Bezug auf prozessbegleitend eingeholte Privatgutachten ist die Erstattungsfähigkeit entsprechender Aufwendungen zwar insoweit eingeschränkt, dass es Sache des Gerichts ist, Beweiserhebungen durch Einholung von Sachverständigengutachten durchzuführen.

Die Rechtsprechung hat die Erstattungsfähigkeit prozessbegleitender Privatgutachten aber dann bejaht, wenn es darum geht, ein gerichtliches Gutachten zu überprüfen, zu widerlegen oder zumindest zu erschüttern (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss vom 13.11.2001, AZ: 8 W 481/01, Tn. 6, sowie Beschluss vom 11.07.2007, AZ: 8 W 265/07 Rn. 11; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Rn. 14; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Rn. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Rn. 3) oder wenn eine Partei auf die Hinzuziehung eines Sachverständigen angewiesen ist, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen, Beweisangriffe abzuwehren oder Beweisen des Gegners entgegentreten zu können (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.1997, AZ: 10 W 21/97 Rn. 4; OLG Nürnberg, Beschluss vom 18.06.2001, AZ: 4 W 2053/01, Rn. 14; OLG Naumburg, Beschluss vom 30.08.2006, AZ: 10 W 52/06, Rn. 11; OLG Koblenz, Beschluss vom 21.08.2007, AZ: 14 W 608/07, Rn. 5; OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2008, AZ: 2 W 148/08, Rn. 3) oder wenn die Einholung des Gutachtens der Wiederherstellung der Waffengleichheit dient (OLG Hamm, Beschluss vom 14. Mai 2013 – 25 W 94/13 mwN).

Das OLG Nürnberg (Beschluss vom 18. Juni 2001, aaO) hat die Erstattung prozessbegleitender Privatgutachterkosten in einem Bauprozess abgelehnt, ebenso das OLG Koblenz (Beschluss vom 21. August 2007, aaO), wenn keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass die Partei nicht selbst qualifizierten Vortrag halten kann, so dass ein Gerichtsgutachten zu den streitigen Fragen einzuholen ist. Ähnlich hat das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 30. August 2006, aaO.) darauf abgestellt, dass eine Partei grundsätzlich die für den Vermögensverfall maßgeblichen Tatsachen selbst vortragen könne und die Beweiserhebung im Übrigen Sache des Gerichts sei. Das OLG Celle, 2. Zivilsenat (Beschluss vom 25. Juli 2008, aaO) hat betont, dass zu dem Erfordernis eines Privatgutachtens substantiiert vorzutragen und dabei jede Partei gehalten sei, die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lasse. Es gelte das Gebot sparsamer Prozessführung.

Nach alledem müssen Gründe ersichtlich sein oder vorgetragen werden, wonach die zusätzlich zum Gerichtsgutachten begehrte Einholung eines Privatgutachtens erforderlich wäre.

Es müssen, OLG Nürnberg (Beschluss vom 18. Juni 2001, aaO), für die Erstattung prozessbegleitender Privatgutachterkosten in einem Bauprozess, ebenso OLG Koblenz (Beschluss vom 21. August 2007, aaO), Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass die Partei nicht selbst qualifizierten Vortrag halten kann, so dass ein Gerichtsgutachten zu den streitigen Fragen einzuholen ist. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 30. August 2006, aaO.) darf es nicht so sein, dass die Partei grundsätzlich die für den Vermögensverfall maßgeblichen Tatsachen selbst vortragen kann. Das OLG Celle, 2. Zivilsenat (Beschluss vom 25. Juli 2008, aaO) hat betont, dass zu dem Erfordernis eines Privatgutachtens substantiiert vorzutragen und dabei jede Partei gehalten sei, die Kosten ihrer Prozessführung so niedrig zu halten, wie sich dies mit der vollen Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lasse. Es gelte das Gebot sparsamer Prozessführung.

VertragsMan ® Bau – Änderung des Bauablaufs – Pauschalvertrag (§ 2 Abs. 7 VOB/B) und Bauablaufstörung anforderungsgerecht gehandhabt

VertragsMan ® Bau - Änderung des Bauablaufs – Pauschalvertrag (§ 2 Abs. 7 VOB/B) und Bauablaufstörung anforderungsgerecht gehandhabt

Auch bei einem Pauschalvertrag können sich im Falle einer Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit ergeben und ergeben sich regelmäßig durchsetzbare und durchzusetzende Ansprüche auf eine zusätzliche Vergütung. Zu beachten ist, dass wenn aus der Änderung des kritischen Weges eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit resultiert, sich die zeitabhängigen Preisbestandteile der Urkalkulation ändern können und regelmäßig ändern.

 

Es ist zu beachten, dass beim VOB-konformen Pauschalvertrag ein definierter Leistungsumfang in einer Pauschalsumme abgerechnet wird. Der Auftragnehmer ist zur Erbringung der gesamten pauschalierten Leistung verpflichtet, unabhängig vom tatsächlich erforderlichen Leistungsumfang. Die Vergütung für zusätzliche oder geänderte Leistungen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B (Änderung des Bauentwurfes) und Abs. 6 (Zusätzliche Leistungen) bleibt bei der Pauschalabrechnung aber unberührt. Bei Änderung des Bauentwurfes können als Grundlage für Preisänderungen aus Gesamtpreis und Mengen-
angabe in der Leistungsbeschreibung Einheitspreise errechnet werden. Werden die Grundlagen der Pauschalierung verlassen, sind Aufmaße und eine ausführliche Beschreibung der geänderten Bauleistungen vorzunehmen, so dass die Mehr- oder Minderkosten ermittelt werden können.

Vergütungsansprüche aus Bauablaufstörung sollten zweckmäßigerweise nach Abschluss der Bauleistung betrachtet werden. Die Fortschreibung der Bauablaufpläne ist Voraussetzung dafür. Schadenersatzansprüche setzen schuldhaftes Handeln des Auftraggebers voraus (vgl. § 6 Abs. 6
VOB/B). Fällt die Änderung des Bauablaufs nicht in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, besteht kein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B.
Bauablaufbedingte Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B setzen Anordnungen des Auftraggebers mit Auswirkungen auf den Bauablauf voraus.

Vergütungsansprüche können sich aus einer Änderung des kritischen Weges im Bauablauf ergeben.

Ändert sich der kritische Weg nicht, sind bauablaufbedingte Forderungen zurückzuweisen. Die tatsächlichen Auswirkungen der vom Auftraggeber verursachten Störungssachverhalte sind im Hinblick auf die Änderungen des kritischen Weges zu bewerten. Dabei sind zeitliche Überschneidungen zu berücksichtigen.

Aus dieser Bewertung ergibt sich die Änderung des kritischen Weges. Die Prüfung der Vergütungsansprüche erfolgt anhand der Nachtragskalkulation. Hierbei sind nur die von der Änderung des kritischen Weges betroffenen zeitabhängigen Preisbestandteile zu berücksichtigen.

Resultiert aus der Änderung des kritischen Weges eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit, können sich die zeitabhängigen Preisbestandteile der Urkalkulation ändern. Diese Änderungen (z. B. Tariflohnanstieg, regionale Materialpreisänderungen) sind durch den Auftragnehmer detailliert nachzuweisen

Schließlich gilt:

Eine Vergütungsanpassung von Pauschalsummen kann nach § 2 Abs. 7 VOB/B in Betracht, wenn es sich um nicht zumutbare qualitative oder quantitative Änderungen des gesamten Leistungsvolumens handeln. Entscheidend sind hier aufgrund der bisherigen Rechtsprechung immer die Umstände des Einzelfalls.

Die jeweils betroffene Vertragspartei kann dann zusätzlich zur vereinbarten Pauschalsumme einen Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten verlangen, bis die Zumutbarkeit für ein Festhalten an der Pauschalsumme wieder erreicht ist (siehe § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 VOB/B).

VertragsMan ® Bau – Änderung des Bauablaufs – Bauablaufstörung (§ 2 Abs. 5 VOB/B) und Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B) anforderungsgerecht gehandhabt

VertragsMan ® Bau - Änderung des Bauablaufs – Bauablaufstörung (§ 2 Abs. 5 VOB/B) und Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B) anforderungsgerecht gehandhabt

Änderung des Bauablaufs – Bauablaufstörung (§ 2 Abs. 5 VOB/B)

(1) Vergütungsansprüche aus Bauablaufstörung sollten zweckmäßigerweise nach Abschluss der Bauleistung betrachtet werden. Die Fortschreibung der Bauablaufpläne (vgl. Abschnitt 3.5) ist Voraussetzung dafür.

(2) Schadenersatzansprüche setzen schuldhaftes Handeln des Auftraggebers voraus (vgl. § 6 Abs. 6 VOB/B).

(3) Fällt die Änderung des Bauablaufs nicht in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers, besteht kein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B.

(4) Bauablaufbedingte Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B setzen Anordnungen des Auftraggebers mit Auswirkungen auf den Bauablauf voraus. Um diese Vergütungsansprüche prüfen zu können, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
– Vorlage eines aussagekräftigen und aktuellen Bauablaufplans mit Soll-Ist-Vergleich.
– Konkrete und auf den Einzelfall der Störung bezogene Darstellung der Forderungen. Abstrakte baubetriebliche Berechnungen sind nicht zu akzeptieren.
– Vorlage einer nachvollziehbaren Nachtragskalkulation.
Nicht prüffähige Forderungen sind zurückzuweisen.

(5) Vergütungsansprüche können sich nur aus einer Änderung des kritischen Weges im Bauablauf ergeben. Ändert sich der kritische Weg nicht, sind bauablaufbedingte Forderungen zurückzuweisen. Die tatsächlichen Auswirkungen der vom Auftraggeber verursachten Störungssachverhalte sind im Hinblick auf die Änderungen des kritischen Weges zu bewerten. Dabei sind zeitliche Überschneidungen zu berücksichtigen. Aus dieser Bewertung ergibt sich die Änderung des kritischen Weges.

(6) Die Prüfung der Vergütungsansprüche erfolgt anhand der Nachtragskalkulation. Hierbei sind nur die von der Änderung des kritischen Weges betroffenen zeitabhängigen Preisbestandteile zu berücksichtigen. Die zeitabhängigen Preisbestandteile müssen mit der Urkalkulation übereinstimmen. Unzutreffende Preisbestandteile der Nachtragskalkulation sind zu korrigieren.

(7) Resultiert aus der Änderung des kritischen Weges eine Verlängerung der vertraglich vereinbarten Bauzeit, können sich die zeitabhängigen Preisbestandteile der Urkalkulation ändern. Diese Änderungen (z. B. Tariflohnanstieg, regionale Materialpreisänderungen) sind durch den Auftragnehmer detailliert nachzuweisen. Zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B)

(8) Ist eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung (Zusätzliche Leistung) auszuführen, dann ist zu prüfen, ob
– diese Leistung zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist und
– der Betrieb des Auftragnehmers oder eines von ihm eingesetzten Unterauftrag-/Nachunternehmers auf eine derartige Leistung eingerichtet ist sowie
– diese Leistung insgesamt nur mit Nachteilen für den Auftraggeber (Behinderung der Ausführung, Erhöhung der Kosten) von einem anderen Unternehmer ausgeführt werden kann.

(9) Treffen alle drei Voraussetzungen zu, dann ist gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B die Ausführung der zusätzlichen Leistung vom Auftragnehmer zu verlangen und dieser zur Abgabe eines Nachtragsangebotes aufzufordern. Dazu ist von ihm gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B eine detaillierte, auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung aufbauende Berechnung seiner Preise für die zusätzliche Leistung zu fordern, bei deren Prüfung folgendermaßen zu verfahren ist:
– Bei den positionsbezogenen Preiselementen sind die jeweiligen Ansätze anzuerkennen, wenn sie angemessen sind und den Ansätzen bei vergleichbaren vertraglichen Leistungen entsprechen. Mehr- oder Minderkosten infolge vereinbarter Lohn- und Stoffpreisgleitklauseln sind gesondert zu berücksichtigen.
– Für die auftrags- und firmenbezogenen Preiselemente ist eine Änderung der ursprünglichen Ansätze abzulehnen.

(10) Über die Preise für zusätzliche Leistungen und gegebenenfalls die sonstigen vertraglichen Auswirkungen ist eine Nachtragsvereinbarung zum Bauvertrag abzuschließen.

VertragsMan ® Bau: Richtige Handhabung von Mengenänderungen

VertragsMan ® Bau: Richtige Handhabung von Mengenänderungen

§ 2 Abs. 3 VOB/B betrifft lediglich vom Bauvertrag abweichende Mengen ohne inhaltliche Änderung der Leistung. Mengenänderungen infolge geänderter bzw. zusätzlicher Leistungen sind nach § 2 Abs. 5 bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B zu behandeln.

(1) Bei Überschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) gilt Folgendes: Sobald der Umfang der Mengenüberschreitung überschaubar ist, muss geprüft und dokumentiert werden, ob eine Herabsetzung der Preise zu verlangen ist.

Eine Herabsetzung ist immer dann zu verlangen, wenn erkannt wird, dass der Auftragnehmer
– durch die Überschreitung erhebliche positions- oder auftragsbezogene Kosten einsparen würde,
– positionsbezogene Kosten von vornherein erheblich zu hoch angesetzt hat und dem Auftraggeber ein Festhalten an den ursprünglichen Ansätzen nicht zumutbar ist, oder
– durch marktbedingte Senkung von Stoffpreisen erhebliche positionsbezogene Kosten einsparen würde, es sei denn, für diese Stoffe ist eine Stoffpreisgleitklausel vereinbart.

(2) Verlangt dagegen der Auftragnehmer bei Überschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % eine Erhöhung der Preise, so ist durch den Auftragnehmer über die Mehrkosten ein Nachweis vorzulegen. Bei der Prüfung ist folgendermaßen zu verfahren:
– Positionsbezogene Mehrkosten sind anzuerkennen. Die durch eine vereinbarte Lohn- oder Stoffpreisgleitklausel abgedeckten Mehrkosten sind unberücksichtigt zu lassen.

(3) Über die zu vereinbarenden neuen Preise für die 110 % des Mengenansatzes überschreitenden Mengen ist eine Nachtragsvereinbarung zum Bauvertrag abzuschließen. Unterschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)

(4) Verlangt der Auftragnehmer bei der Unterschreitung des Mengenansatzes von Positionen um mehr als 10 % eine Erhöhung der Einheitspreise dieser Positionen, wird immer ein Ausgleich gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (Gemeinkostenausgleichsberechnung) erforderlich.
Gemeinkostenausgleichsberechnung (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)

(5) Ergibt die Abrechnung eines Bauvertrages Mengenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2, sind durch den Auftraggeber keine Gemeinkostenausgleichsberechnungen durchzuführen sondern ist nach Nr. (13) zu verfahren.
Sobald sich Mengenminderungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 ergeben, kann der Auftragnehmer einen Gemeinkostenausgleich verlangen. Dazu sind vom AN Nachweise vorzulegen. Diese sind wie folgt zu prüfen:

(a) Bei den Positionen mit Unterschreitungen des Mengenansatzes sind nur die Positionen
– deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes verringert hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 100 % des Mengenansatzes bis zu der tatsächlichen Menge
zu betrachten.
Für diese Differenzmengen sind je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die VOB-Ausgleichsberechnung zu ermitteln.

(b) Für die VOB-Ausgleichsrechnung (siehe auch § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/B) sind alle Positionen
– deren Menge sich auf über 110 % des Mengenansatzes erhöht hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 110 % des Mengenansatzes bis zur tatsächlichen Menge
zu betrachten.

Für diese Differenzmengen sind ebenfalls je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die Gemeinkostenausgleichberechnung zu ermitteln.
Positionen,
– deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes erhöht hat und
– für die ein neuer Preis nach den Nrn. (14) und (15) unter Ausgleich der auftragsbezogenen Kosten vereinbart wurde,
sind in der Ausgleichsberechnung nur hinsichtlich der firmenbezogenen Kosten einzubeziehen.
Ein Ausgleich in anderer Weise (z. B. durch zusätzliche Leistungen) ist gegebenenfalls zu berücksichtigen.

(c) Die nach den Nrn. (a) und (b) ermittelten Beträge sind zu saldieren.

(d) Das Ergebnis der Gemeinkostenausgleichberechnung ist in einer Nachtragsvereinbarung festzuhalten.

VertragsMan ® Bau: Arbeitshilfe Nachträge als unwesentliche Vertragsänderung?

VertragsMan ® Bau: Arbeitshilfe Nachträge als unwesentliche Vertragsänderung?

Die Zulässigkeit von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ist in § 22 VOB/A bzw. EU VOB/A geregelt. Bauaufträge, welche national ausgeschrieben wurden: Die Beauftragung nicht vereinbarter Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, bedarf, unabhängig von dem Umfang dieser Leistungen, keines neuen Vergabeverfahrens. Nicht vereinbarte Leistungen, welche nicht zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich sind, erfordern grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren. Ausnahmen hiervon sind bei Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 3a Abs. 4 VOB/A (Freihändige Vergabe) zulässig. Bauaufträge, welche europaweit ausgeschrieben wurden: Die Beauftragung nicht vereinbarter Leistungen bedarf eines neuen Vergabeverfahrens, wenn damit wesentliche Änderungen des Bauvertrages verbunden sind. Wann ist von Wesentlichkeit auszugehen? Welche Art von Nachtragsvereinbarung ist unter Berücksichtigung welcher Maßgaben wann wie zustande zu bringen? Wir geben nachfolgend Antworten auf die wichtigsten Fragen:  

(1) Die Wesentlichkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn zumindest einer der in § 22 EU Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 VOB/A aufgeführten Tatbestandsmerkmale erfüllt ist.

Ausnahmen von diesem Grundsatz sind allerdings u.a. in folgenden Fällen zulässig:

1. Die ursprünglichen Vergabeunterlagen enthalten eine diesbezügliche Anpassungsklausel oder -option,

2. Es werden zusätzliche Bauleistungen erforderlich und ein Wechsel des Auftragnehmers kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen und ist mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden.

3. Die Änderung erfolgt aufgrund von nicht vorhersehbaren Umständen und führt zu keiner Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags.

4. Die Änderung führt zu keiner Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags und die Änderungen betragen in der Gesamtsumme nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswertes und übersteigen den Schwellenwert nach § 106 GWB nicht.

In den in Nr. 2 und 3 geregelten Fällen darf die Änderung in jedem Einzelfall nicht mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragsvolumens betragen. Außerdem sind in diesen Fällen die Änderungen mit dem Vordruck Bekanntmachung einer Änderung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

(2) Erforderliche Änderungen oder Ergänzungen des Bauvertrages (Nachträge) sind schriftlich mittels Nachtragsvereinbarung zu regeln, die sich insbesondere auf folgende Sachverhalte erstrecken kann:

– Überschreitung des Mengenansatzes einer Position um mehr als 10 % (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 und 4 VOB/B),
– Unterschreitung des Mengenansatzes einer Position um mehr als 10 % (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 VOB/B),
– Übernahme von beauftragten Leistungen durch den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B),
– Änderung der Leistung (§ 2 Abs. 5 VOB/B),
– Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B),
– Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B),
– Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B),
– vom Auftraggeber verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B),
– Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B),
– Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B),
– Behinderung durch Auftraggeber (§ 6 Abs. 6 VOB/B).

Die Leistungsbeschreibung im Nachtrag hat eindeutig und erschöpfend im Sinne von § 7 VOB/A zu erfolgen. Dabei sind – soweit möglich – Texte des Standardleistungskataloges (STLK) zu verwenden. Insbesondere sollen hierbei auch die preisbestimmenden Faktoren, wie z. B. Transportweiten, Abmessungen, Material im Positionstext ausgewiesen sein.

(3) Nachträge sind zeitnah und möglichst vor Ausführung der Leistungen, abschließend zu bearbeiten.

Verzögert sich – aus welchen Gründen auch immer – eine zeitnahe Nachtragsvereinbarung, ist wegen der erhöhten Kooperationspflicht beider Parteien beim VOB/B-Vertrag das unbestrittene Guthaben analog § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B unverzüglich zu zahlen.

Kommt eine Vereinbarung nicht vor, während oder nach der Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistung(en) zustande, so ist vom Auftraggeber die Höhe der Vergütung auf den vertraglichen Grundlagen bzw. gemäß § 632 Abs. 2 BGB einseitig festzulegen und der weiteren Vertragsabwicklung zu Grunde zu legen.

(4) Vor Abschluss einer Nachtragsvereinbarung ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür nach dem Bauvertrag vorliegen. Verlangt der Auftragnehmer einen Nachtrag unter Bezug auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, obwohl er seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen ist, führt dies nicht zu einer Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer. Das OLG München hat mit Beschluss vom 04.04.2013 entschieden, dass der Bieter bei Fehlern im Leistungsverzeichnis keine Hinweispflicht hat. Das OLG Dresden (Urt. vom 25.11.2011) hat ebenfalls eine Hinweispflicht vor Vertragsschluss abgelehnt.

Im Vermerk Nachtragsbearbeitung sind sämtliche mit dem betreffenden Sachverhalt zusammenhängende Regelungen festzuhalten.

Hierzu gehört insbesondere die OZ-weise Prüfung der Nachtragspositionen hinsichtlich nachfolgender Punkte:
– ist die Nachtragsposition Bestandteil der vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 1 VOB/B),
– ist die Nachtragsposition vollständig und prüffähig,
– welche Anspruchsgrundlage gemäß § 2 VOB/B ist einschlägig,
– Prüfung der Elemente der Preisermittlung der Nachtrags-OZ unter Berücksichtigung der Leistungs- und Mengenansätze.
Vorgenannte Sachverhaltsfeststellungen sind schriftlich zu dokumentieren. Die jeweilige Unterlage ist als Anlage dem Vermerk Nachtragsbearbeitung beizufügen.

(5) Weiterhin ist zu beachten, dass eine Änderung des Bauvertrages zum Nachteil des Auftraggebers nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen (z. B. § 58 Bundeshaushaltsordnung – BHO) nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig ist. Vertragsänderungen, die eine höhere Vergütung oder eine Veränderung von Vertragsbedingungen zugunsten des Auftragnehmers zum Inhalt haben, sind dann nicht als nachteilig für den Auftraggeber anzusehen, wenn der Auftragnehmer einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch darauf hat.

(6) Zusammenhängende Leistungen und sämtliche damit im Zusammenhang stehende Sachverhalte sind in einer Nachtragsvereinbarung zu regeln und nicht zu splitten. Neben dem Anlass für den Nachtrag sind insbesondere die betroffenen Positionen und/oder preislichen Vereinbarungen sowie gegebenenfalls die Auswirkungen auf sonstige Vertragsbedingungen (Termine, Gleitklauseln, Vertragsstrafen usw.) festzuhalten.

(7) Werden durch Nachträge vertragliche Preise geändert oder neue Preise vereinbart, ist von der Preisermittlung des Auftragnehmers (Urkalkulation) für die vertragliche Leistung auszugehen. Ist diese Preisermittlung nicht sachgerecht oder für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar, so sind die Ansätze auf der Grundlage der Vertragspreise besonders sorgfältig zu prüfen. Der Auftraggeber darf zur Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung sonstiger vertraglicher Ansprüche die Preisermittlung (Urkalkulation) öffnen und einsehen. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen. Sie wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben.

(8) Die einzelnen Elemente einer Preisermittlung sind unterschiedlich zu behandeln, wobei zu unterscheiden ist zwischen

– positionsbezogenen (Einzelkosten der Teilleistung),
– auftragsbezogenen (Baustellengemeinkosten) und
– firmenbezogenen (Allgemeine Geschäftskosten)

Preiselementen.

Positionsbezogene Preiselemente sind die unmittelbar leistungsabhängigen Kosten, wie z. B.
– Lohnkosten einschließlich lohngebundener Kosten,
– Stoffkosten frei Baustelle,
– Betriebskosten der Geräte, d. h. Kosten für Betriebsstoffe, Bedienung, laufende Reparaturen, ggf. Geräteabschreibung und -verzinsung, jeweils ohne Gemeinkostenzuschlag.

Auftragsbezogene Preiselemente
sind die nicht oder nur mittelbar leistungsabhängigen Kosten, wie z. B.:
– Gemeinkosten der Baustelle, d. h. Kosten für Baustelleneinrichtung und -räumung sowie für Verkehrssicherung und -regelung (soweit nicht in eigenen Positionen erfasst), für Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, für allgemeines Baustellenpersonal, für allgemeine Baustellengeräte,
– etwaige Sonderkosten, z. B. besondere Versicherungen, Entwurfskosten, Lizenzgebühren.

Firmenbezogene Preiselemente
sind z. B.:
– Allgemeine Geschäftskosten,
– Wagnis und Gewinn.

(9) Änderungen der Ausführungsfristen sind in der Nachtragsvereinbarung zu regeln.

(10) Vorhandene Vertragsstrafenregelungen sind in der Nachtragsvereinbarung erneut mit aufzunehmen. Hierzu sollte folgender Textbaustein in das zu Vertragsstrafen zugehörige Freitextfeld aufgenommen werden: „Die ursprüngliche Vertragsstrafenregelung gilt (unter Berücksichtigung der neuen Ausführungsfristen) weiter“.

(11) In der Nachtragsvereinbarung sind Gemeinkostenregelungen zu treffen oder zumindest vorzubehalten. Lässt sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung die neue Höhe der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten (zusammenfassend Gemeinkosten, Ansprüche aus Behinderung, Ansprüche aus Bauzeitverlängerung o. ä.) noch nicht abschließend regeln, ist dies in der Nachtragsvereinbarung unter Punkt „Sonstiges“ durch Ankreuzen des maßgebenden Feldes bzw. durch Freitexteintragung festzuhalten.
Der die Nachträge betreffende Schriftwechsel mit dem Auftragnehmer, der Vermerk Nachtragsbearbeitung einschl. der zugehörigen Anlagen sowie die Begründungen und Ermittlungen für alle Vereinbarungen im Nachtrag, insbesondere die Preisermittlungen, sind den „Unterlagen für die Rechnungslegung“ beizufügen.

Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Bauarbeiten lagen aufgrund ausstehender Entscheidung brach

Kaiserslautern, 24.06.2022

Nun ist es offiziell: Der Stadt ist bei der Vergabe der Bauarbeiten zur Weitergestaltung der Neuen Stadtmitte kein Fehler unterlaufen. Dies bestätigte die Vergabekammer Rheinland-Pfalz in einem ausführlichen Schreiben an die Stadt. Nach dem städtischen Vergabeverfahren hatte sich ein Mitbieter an die Vergabekammer gewandt, da er mit der Entscheidung nicht einverstanden war. „Dieses Prüfverfahren ist durchaus legitim. Leider führt es dazu, dass bis zur Entscheidung der Vergabekammer alle geplanten Bautätigkeiten ruhen müssen beziehungsweise gar nicht erst beginnen dürfen. Nun gilt es, das ausführende Unternehmen zu beauftragen und neue Termine abzustimmen, da die Baufirma zwischenzeitlich andere Arbeiten für ihre Baukolonnen an Land gezogen hat, um nicht monatelang in Untätigkeit zu verharren“, bilanziert Beigeordneter Peter Kiefer die aktuelle Situation.  

Bevor es dann tatsächlich losgeht, werden die anstehenden Arbeiten selbstverständlich öffentlich bekanntgegeben. In mehreren Bauabschnitten soll der großflächige Bereich von der Spittelstraße über die Fruchthall- und Burgstraße bis hin zur Maxstraße erneuert werden. Dazu zählen die Fuß- und Gehwege, die Fahrbahnen, die Bushaltestellen sowie die Park- und Grünflächen mit entsprechender Stadtmöblierung. Die Neue Stadtmitte wird geprägt von einer verbesserten Aufenthaltsqualität mit reduziertem PKW-Verkehr, verbunden mit mehr Raum für Busse, Radfahrer sowie Fußgänger.  

Autor/in: Nadin Robarge – Pressestelle

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht/ Tiefbaurecht OLG Nürnberg: Verwendet der Unternehmer Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung, liegt darin eine Pflichtverletzung, die den Besteller zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht/ Tiefbaurecht OLG Nürnberg: Verwendet der Unternehmer Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung, liegt darin eine Pflichtverletzung, die den Besteller zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt

vorgestellt von Thomas Ax

Auch unwahre Angaben über den Vertragsfortschritt können das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so schwer erschüttern, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, nachdem der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Ein Zeitraum von sechs Monaten zwischen Kenntniserlangung und Kündigungserklärung ist als zu lang anzusehen. Hat der Besteller eines gekündigten Werkvertrags Abschlagszahlungen geleistet, ist hierüber nach Beendigung des Vertrags abzurechnen. Der Unternehmer muss durch Schlussrechnung nachweisen, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlags- bzw. Vorauszahlungen zu behalten. Geschieht das nicht, kann der Besteller die Rückzahlung der Abschlagszahlungen verlangen, sofern sich aus einer von ihm erstellten, seinem möglichen Kenntnisstand entsprechenden Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch ergibt.
OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2022 – 12 U 64/21
vorhergehend:
LG Itzehoe, 23.06.2021 – 7 O 375/18

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatz im Rahmen einer Geschäftsbeziehung, welche die Planung und den Bau von Modelleisenbahnlandschaften zum Gegenstand hatte. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 23.06.2021 Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr. ZPO).

Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) vollständig abgewiesen. Der Klage der Klägerin zu 2) hat sie teilweise stattgegeben, insgesamt in Höhe von 134.684,81 Euro.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 70.000,00 Euro aus § 631 BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 30.04.2014. Zwischen den Parteien sei auf Grundlage dieses Angebots (Anlage K 8) ein Werkvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe danach verpflichtet sein sollen, die in Rede stehende Modellbahnanlage zum vereinbarten Preis herzustellen.

Weitere, über die in dem Angebot niedergelegten Verpflichtungen hinausgehende Vertragsgegenstände hätten die Parteien nicht vereinbart. Jedenfalls sei das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht im Sinne § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines GbR-Vertrages erfüllt seien. Nach den Angaben der Beklagten habe es sich um ein rein werkvertragliches Angebot gehandelt; mit der in Rede stehenden Formulierung, dass sie an den Kosten der Erstellung der Anlage mit 50 % beteiligt sei, habe lediglich das erhebliche preisliche Entgegenkommen der Beklagten ausgedrückt werden sollen. Für die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten spreche zunächst, dass schriftlich nichts zu einer möglichen Gewinnbeteiligung vereinbart worden sei. Auch aufgrund der Angaben des Klägers zu 1) habe sich das Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen können, dass weitere Vereinbarungen getroffen worden seien, die den Willen beider Parteien hätten erkennen lassen, eine GbR zu gründen. Auch das spätere Verhalten der Parteien passe hierzu nicht. Die Beklagte habe an die Klägerin zu 2) Rechnungen gestellt und sich Zahlungen erbringen lassen. Von einer Zahlung der Klägerin zu 2) an die GbR könne keine Rede sein. Auch die Angaben der Zeugin D. zu diesem Komplex hätten bei dem Gericht nicht für die hierfür erforderliche Überzeugung sorgen können.

Entgegen der Regelung des § 641 Abs. 1 BGB, nach der die Vergütung erst nach Fertigstellung bzw. Abnahme des Werks durch den Auftraggeber fällig sei, hätten die Parteien vorliegend vereinbart, dass ein Teil des Honorars bereits vor Fertigstellung zu zahlen sein sollte. Bei den auf die Rechnungen der Beklagten gezahlten Beträgen in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro handele es sich um Abschlagszahlungen, über welche die Beklagte nach Beendigung des Vertrags abzurechnen gehabt habe. Der Vertrag sei durch das Kündigungsschreiben der Kläger vom 14.11.2017 (Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.) wirksam beendet worden. Zwar werde in diesem Schreiben auf einen nach Auffassung des Gerichts nicht geschlossenen GbR-Vertrag Bezug genommen. Es sei jedoch auch als Kündigung des tatsächlich geschlossenen Werkvertrags auszulegen, da die Kläger in diesem Schreiben deutlich hätten erkennen lassen, dass sie jegliche Zusammenarbeit mit der Beklagten beenden wollten.

Es handele sich insoweit nicht um eine freie Kündigung im Sinne von § 649 BGB a. F. (jetzt § 648a BGB), sondern um eine Kündigung aus wichtigem Grund. Nach mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung heranzuziehendem § 314 BGB liege ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Dies sei vorliegend der Fall.

Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Werkvertrag verletzt. Sie sei nach dem Werkvertrag verpflichtet gewesen, an sie geleistete Vorschusszahlungen zweckentsprechend, d. h. zur Erstellung des Werks, zu verwenden. Dies habe die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts nicht getan. Es sei davon überzeugt, dass die Beklagte die Anzahlungen in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro nicht für den Erwerb von Material und Arbeitszeitaufwand für die zu erstellende Anlage verwendet habe, sondern für die Begleichung eigener Verbindlichkeiten.

Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass der Beklagte oder ggf. die Beklagte in Absprache mit dem Zeugen B. die sogenannte Absichtserklärung (Anlage K 9) gefälscht habe, jedenfalls aber gewusst habe, dass es sich nicht um eine Erklärung des Museums für ### handele. Hierfür spreche bereits das äußere Bild dieser Erklärung. Hinzu komme, dass die Beklagte zu diesem Schriftstück widersprüchlich vorgetragen habe.

Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass es den Beklagten bei der Übermittlung der gefälschten Erklärung darum gegangen sei, die Kläger zu weiteren Zahlungen zu bewegen. Die Zeugin D. habe insoweit die Motivation der Beklagten glaubhaft wiedergegeben.

Die Beklagte habe auch in Bezug auf den vom Kläger vorgetragenen Chatverkehr und die dort enthaltene Nachricht vom 06.12.2016 die Unwahrheit gesagt. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Mailverkehrs (Anlage K 30) sei die von der Beklagten behauptete Forderung, um die es ihrer Darstellung nach in der Chatnachricht gegangen sei, nicht, wie von der Beklagten schriftsätzlich vorgetragen, im Jahr 2017 bezahlt worden, sondern bereits im März 2014. Sie habe insofern einen Beleg aus 2014 mit der Behauptung eingereicht, er stamme aus 2017. Damit habe sie nicht nur im Verfahren falsch vorgetragen, sondern es stehe auch fest, dass sie bereits im Dezember 2016 dem Kläger gegenüber angegeben habe, ihm Geld zurückzahlen zu wollen, nachdem sie, wie ebenfalls aus dem eingereichten Chatverlauf ersichtlich sei, zuvor immer wieder versucht habe, ihn wegen des Baus der Anlage aus verschiedenen Gründen – hauptsächlich Krankheit – zu vertrösten. Darüber hinaus sei das Gericht auch davon überzeugt, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Subunternehmer in D. mit dem Weiterbau des Schattenbahnhofs, insbesondere der Verlegung der erforderlichen Leitungen, beauftragt habe, sondern sie diese Behauptung nur aufgestellt habe, um dem Kläger zu 1) gegenüber erklären zu können, weshalb die Anlage nicht in ihren Räumlichkeiten besichtigt werden könne.

Die Beklagte habe auch insoweit falsch vorgetragen, als sie schriftsätzlich erklärt habe, dass der Schattenbahnhof der Anlage vollständig gebaut sei. Nach den Angaben des Zeugen B. sollten nur zwei der fünf Schattenbahnhöfe überhaupt gebaut worden sein. Auch dies entspreche allerdings nicht der Wahrheit. Die Beklagte habe das Gericht glauben machen wollen, dass die Arbeiten viel weiter fortgeschritten gewesen seien, als sie – die Angaben des Zeugen B. zugrunde gelegt – je gewesen sein könnten. Sie habe zudem falsche Angaben zu dem Verbrauch der durch die Klägerin zu 2) gezahlten 70.000,00 Euro getätigt.

Nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen B. stehe jedenfalls fest, dass für die Verkabelung der Anlage keinerlei Kosten angefallen seien, da diese nach dem Zeugen B. bei dem Subunternehmer durchgeführt worden sei und niemand wegen einer Kostenerstattung an die Beklagte herangetreten sei. Die Beklagte habe hierfür jedoch 695 Stunden zu je 30,00 Euro in Ansatz gebracht. Die Angaben der Beklagten seien nach alledem zu großen und ganz entscheidenden Teilen unwahr, ebenso wie die Angaben des Zeugen B. Soweit die Beklagte behauptet habe, ihr Unternehmen habe in den Jahren 2014 und 2015 keine finanziellen Schwierigkeiten gehabt, sei dies vor dem Hintergrund der eindeutigen Angaben des Zeugen G. widerlegt. Der Vortrag zu der behaupteten guten Umsatzlage ihres Unternehmens helfe der Beklagte nicht weiter, da gute Auftragszahlen allein noch keine pünktliche Auftragsdurchführung bedeuteten und damit auch keine ausreichenden Gewinne.

Die danach nachgewiesene Pflichtverletzung der Beklagten in Form der zweckwidrigen Verwendung der Vorschusszahlungen stelle eine so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass dem Kläger ein Festhalten am Vertrag auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen in keinem Fall zumutbar gewesen sei und ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben gewesen sei.

Folge sei, dass die Beklagte über die erhaltenen Vorschusszahlungen abzurechnen gehabt habe, was sie im Laufe des Verfahrens schriftsätzlich getan habe. Das Gericht sei aber nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass die Beklagte die durch die Klägerin zu 2) an sie gezahlten 70.000,00 Euro vollständig für die Planung und den teilweisen Bau der Anlage verbraucht habe. Nach der Überzeugung des Gerichts habe die Beklagte dem Kläger zu 1) in Gegenwart des Zeugen G. am 15.05.2017 erklärt, jedenfalls einen Teil der gezahlten Gelder zur Überwindung eigener finanzieller Schwierigkeiten verwendet zu haben. Das Gericht sei auch nicht von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten und des Zeugen B. überzeugt, dass mit der Planung und dem Bau der Anlage begonnen worden sei, bevor die Klägerin zu 2) den mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrag am 14.11.2017 gekündigt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte den Klägern nichts Nennenswertes, sei es eine schriftliche Anlagenplanung oder ein begonnenes Modell, vorgelegt oder präsentiert. Die von der Beklagten eingereichten Lichtbilder (Anlage B 5, Blatt 89 f. d. A.) vom angeblichen Bau des Schattenbahnhofs ließen keinen Bezug zu dem in Rede stehenden Projekt erkennen. Auch die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.06.2021 eingereichten Lichtbilder, die den bei der Beklagten vermeintlich eingelagerten Teil des Schattenbahnhofs zeigen sollten, seien nichtssagend und zeigten, wenn überhaupt, nur Einzelteile einer (irgendeiner) Anlage und keinen zusammenhängenden Anlagenteil, wie er angeblich schon gebaut worden sein solle. Sie seien nicht geeignet, das Gericht davon zu überzeugen, dass die Beklagte vor dem Zeitpunkt der Vertragskündigung vom 14.11.2017 die behaupteten Anlagenteile gebaut habe. Gleiches gelte für die im Laufe des Verfahrens und vom Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 zu Protokoll eingereichten vermeintlichen Planungen der Beklagten, die er erstellt haben wolle. Dass diese Unterlagen nach langer vorgerichtlicher Korrespondenz und anschließenden drei Jahren Rechtsstreit erst durch den Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung eingereicht worden seien mit der Begründung, man habe dies vorher vergessen, spreche für sich. Die Unterlagen seien erst nach Klageerhebung eingereicht worden und ließen nicht erkennen, dass sie vor der Vertragskündigung erstellt worden seien. Die von der Beklagten dargelegte Aufstellung der angeblich erbrachten Stunden sei nach dem oben Gesagten jedenfalls hinsichtlich der Stunden für die Verkabelung auch schlicht unzutreffend. Auch im Übrigen seien ihre Angaben hierzu – nicht nur mangels Arbeitsergebnissen – unglaubhaft. So habe der Zeuge B. auf Konfrontation mit der Tatsache, dass alleine für die Erstellung von 40 % des Schattenbahnhofs nach der Berechnung der Beklagten ein großer Teil der zu zahlenden Gesamtsumme verbraucht worden sein soll, lapidar erklärt, dass es sich dann auf Seiten der Beklagten eben um eine Fehlkalkulation handele. Derselbe Zeuge habe wenige Momente vorher noch erläutert, dass die Zahlen allesamt zutreffend seien, er ganz genau wisse, wie viele Minuten die Durchführung welcher Arbeiten, die Verlegung welchen Kabels etc. benötige.

Hinsichtlich der von der Beklagten in Ansatz gebrachten Materialkosten gelte, dass der Zeuge B. – die Unglaubhaftigkeit seiner Angaben insgesamt hinweggedacht – hierzu auch keine hinreichenden Angaben habe machen können. Seine Angaben seien wenig detailliert gewesen und er habe keine eigenen Kenntnisse gehabt, welche Materialien für welche Preise eingekauft worden seien. Belege hierzu gebe es nicht. Vor diesem Hintergrund sei das Gericht jedenfalls nicht davon überzeugt, dass die Beklagte die behaupteten Arbeiten überhaupt vor der Vertragskündigung erbracht habe bzw. die behaupteten Materialien eingekauft habe. Da auch bei einer Inaugenscheinnahme von Anlagenteilen im Unternehmen der Beklagten nicht feststehen würde, wann diese Teile erstellt worden seien – vor oder nach der Vertragskündigung -, sei die beklagtenseits beantragte Inaugenscheinnahme als Beweismittel ungeeignet.

All dies gehe zu Lasten der im Rahmen der Abrechnung über die Vorschusszahlungen darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten. Die Beklagte habe mangels Erbringung von Leistungen auf den Werkvertrag vom 30.04.2014 die Anzahlung in Höhe von 70.000,00 Euro an die Klägerin zu 2) zurückzuzahlen. Nach wirksamer Vertragsbeendigung möglicherweise noch erbrachte Leistungen müsse die Klägerin zu 2) als Auftraggeberin nicht vergüten.

Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da der Anspruch auf Auszahlung des Vorschusses erst mit dem Abschluss der Arbeiten bzw. hier mit der Kündigung hinreichend konkret geworden sei. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren aus § 195 BGB habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2017, in dem die Kündigung des Vertrags ausgesprochen worden sei, zu laufen begonnen. Die Klage sei der Beklagten am 05.12.2018 zugestellt worden.

Mangels nachgewiesener Leistungserbringung habe die Beklagte auch keinen über die Zahlung von 70.000,00 Euro hinausgehenden Anspruch gegen die Klägerin zu 2), mit dem sie gegen die klägerische Forderung aufrechnen könne. Einen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung aus § 649 BGB a. F., mit dem die Beklagte aufrechnen könne, habe sie ebenfalls nicht, da es sich nicht um eine freie Kündigung gehandelt habe.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte des Weiteren einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 20.000,00 Euro aus § 631 BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 05.03.2012. Zwischen den Parteien sei auf Grundlage dieses Angebots ein Werkvertrag zustande gekommen.

Die Beklagte bestreite zwar, dass die Klägerin zu 2) das von ihr erstellte Angebot angenommen habe. Es habe sich auch nicht um ein verbindliches Angebot gehandelt, sondern der Kläger habe lediglich eine erste Einschätzung haben wollen, welche Kosten ihn erwarten würden.

Aufgrund der zeitlichen Abläufe sowie der glaubhaften Angaben des Klägers zu 1) und der Zeugin D. zu diesem Thema sei das Gericht jedoch davon überzeugt, dass es sich um ein verbindliches Angebot der Beklagten gehandelt habe und dass dieses Angebot durch die Klägerin zu 2) angenommen worden sei (wird ausgeführt). Nachdem durch die wirksame Kündigung vom 14.11.2017 auch dieser geschlossene Vertrag beendet worden sei – die Kammer sei davon überzeugt, dass der Vertrag durch den neuen, auf Grundlage des Beklagtenangebots vom 30.04.2014 geschlossenen Vertrag habe modifiziert werden sollen, da es nunmehr um einen anderen Ausstellungsort und um eine Kostenreduzierung gegangen sei – sei die Beklagte auch hier zur Rückzahlung nicht verbrauchter Vorschüsse verpflichtet.

Dass die Beklagte konkrete Planungen für das Projekt vor dem Zeitpunkt der Vertragskündigung erbracht habe – also nicht nur die Besuche in T. und die Erstellung zweier Miniaturmodelle, die für die zu erstellende Anlage selbst unstreitig nicht hätten verwendet werden können -, sei nicht ersichtlich bzw. die Kammer sei hiervon nicht überzeugt, da die Angaben des Zeugen B. nach dem oben Gesagten nicht glaubhaft gewesen seien.

Nach dem Gesagten sei die klägerische Forderung auch nicht verjährt, da der Anspruch erst mit der Kündigung am 24.11.2017 entstanden sei.

Soweit das Landgericht verschiedene von der Klägerin zu 2) geltend gemachte Ansprüche als unbegründet abgewiesen hat, ist dieser Teil der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen.

Das Landgericht führt weiter aus, die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro, die die Klägerin zu 2) aufgewendet habe, um die ersten beiden Vorschusszahlungen im Jahr 2012 an die Beklagte zahlen zu können, und zwar aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Davon, dass die Klägerin einen Darlehensvertrag zu dem behaupteten Zinssatz abgeschlossen habe, um diese Zahlungen an die Beklagte leisten zu können, sei das Gericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Darlehensvertrages (Anlagenkonvolut K 7 im Anlagenband), der sich daraus ergebenden Darlehenskosten und dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Darlehensaufnahme und den Zahlungen an die Beklagte hinreichend überzeugt. Zwischen den Parteien habe auch ein Schuldverhältnis in Form des Werkvertrages bestanden, den die Klägerin zu 2) und die Beklagte auf Grundlage des Angebots vom 05.03.2012 geschlossen hätten.

Nach dem oben Gesagten habe die Beklagte eine Pflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag verletzt, indem sie nach den Feststellungen des Gerichts von der Klägerin zu 2) an sie gezahlte Gelder, jedenfalls teilweise, zweckwidrig verwendet habe. Aufgrund dieser zweckwidrigen Verwendung der Gelder sei der Klägerin zu 2) die Leistung durch die Beklagte auch nicht mehr zuzumuten gewesen. Sie habe einen wichtigen Grund für die Kündigung des Vertrags gehabt.

Nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin zu 2) das Darlehen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung durch die Beklagte abgeschlossen habe. Sie sei im Jahr 2012 offensichtlich davon ausgegangen, dass die Beklagte die geplante Anlage für sie erstellen würde, was sich schon aus der Leistung der Vorauszahlung und eben der Darlehensaufnahme hierfür ergebe. Die Klägerin zu 2) habe diese Aufwendungen auch billigerweise tätigen dürfen. Nach § 284 BGB seien ersatzfähige Aufwendungen diejenigen, die der Gläubiger habe billigerweise machen dürfen. Das Gesetz beschränke nicht die Freiheit des Gläubigers, beliebige und beliebig hohe, auch unvernünftig hoch erscheinende Aufwendungen zu machen. Begrenzt werde nur die Möglichkeit, Aufwendungen in beliebiger Höhe auf den Schuldner abzuwälzen. Durch die Beschränkung der Billigkeit werde der Schuldner vor unübersehbaren Handlungsfolgen geschützt. Die von der Klägerin zu 2) getätigte Aufwendung erscheine nicht unvernünftig oder unvernünftig hoch. Es sei üblich, im Rahmen eines Geschäftsbetriebs Darlehen aufzunehmen, um Zahlungen an einen Auftragnehmer leisten zu können, insbesondere zu Beginn der Geschäftstätigkeit. Dass der Zweck der Aufwendung auch ohne die Pflichtverletzung der Beklagten nicht erreicht worden wäre, sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Nach der Formulierung des § 284 BGB („es sei denn“), spreche eine Rentabilitätsvermutung für die Klägerin zu 2), die die Beklagte mit ihrem Vorbringen nicht entkräftet habe.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) auch einen Anspruch auf Zahlung von 19.651,80 Euro, bestehend aus den Kosten für Ankauf von Material für die geplante Anlage in Höhe von 13.117,80 Euro und den Kosten für das Darlehen in Höhe von 6.474,00 Euro aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Die Verwendung sei nachgewiesen durch die von den Klägern vorgelegten Materialrechnungen (Anlagenkonvolute K 10 und K 32 im Anlagenband). Auch diese Ankäufe und die Darlehensaufnahme seien zur Überzeugung der Kammer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung und billigerweise getätigt worden. Die Rentabilitätsvermutung sei durch den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung in Höhe der Kosten für die Erstellung der Website (11.172,37 Euro) und deren Instandhaltung (5.121,19 Euro), insgesamt somit 16.293,56 Euro aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Auch diese Aufwendungen seien zur Überzeugung der Kammer getätigt worden, wie sich aus den von den Klägern vorgelegten Rechnungen der Firma ### im Anlagenkonvolut K 1 im Anlagenband ergebe und sei nach den gesamten Ergebnissen der Verhandlungen und der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung der Beklagten billigerweise getätigt worden. Nach den glaubhaften Angaben des Klägers zu 1) habe die Website der Dokumentation des Baufortschritts und dem zukünftigen Ticketverkauf dienen sollen. Auch diese Aufwendungen seien aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten frustriert.

Die Klägerin zu 2) habe auch einen Anspruch auf Zahlung von 361,43 Euro Flugkosten aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB gegen die Beklagte. Lediglich einer der Besuche des Klägers zu 1) habe zwecks Besichtigung des Baufortschritts stattgefunden und sei zwischen den Parteien abgestimmt gewesen. Die Kosten für einen Flug schätze das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 361,43 Euro.

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen ergebe sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) als unbegründet abgewiesen; auch dieser Teil der Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung eine unzutreffende Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung des Landgerichts.

Zu Unrecht habe das Gericht angenommen, dass die Beklagte die geleistete Anzahlung in Höhe von 70.000,00 Euro nicht für den Auftrag verwendet habe, sondern zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten. Es sei abwegig, dass die Beklagte in Anwesenheit einer für sie vollkommen fremden Person von eigenen Geldsorgen und dem Verkauf von ihrer Firma sprechen würde. Aus der Aussage von Herrn G. ergebe sich nicht, um was für Gelder es gegangen sei, insbesondere sei nirgends ein Betrag erwähnt oder auch nur ein Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Werkvertrag hergestellt worden. Zudem habe der Zeuge G. auch bestätigt, dass die Beklagte bereits einen Teil des Geldes auftragsgemäß verwendet gehabt habe. Keinesfalls könne auf dessen Aussage ein Bezug zu den gezahlten 70.000,00 Euro gestützt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn das Gericht feststelle, dass die geleistete Anzahlung in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro vollständig nicht für den Auftrag verwendet worden sei. Unzutreffend würdige das Gericht in diesem Zusammenhang die Aussage des Zeugen B. Dieser habe aufgrund der langen Befragung am Ende schlicht unter starken Konzentrationsschwächen gelitten. Dies sei bei der Würdigung seiner Aussage nicht ausreichend berücksichtigt worden. Zudem habe das Gericht die beklagtenseits vorgebrachten Beweismittel, z. B. die Fotografien, die erstellten Pläne und vorgelegten Schaltpläne (Anlagen B 3 bis B 5), die von der Beklagten bzw. dem Zeugen B. erstellt worden seien, überhaupt nicht bei der Würdigung berücksichtigt und die Fotografien z. B. schlicht als „nichtssagend“ abgetan. Dass der Zeuge B. einzelne Bauteile und Pläne erst in der Verhandlung dabeigehabt habe, beruhe darauf, dass der Zeuge nicht Partei und auch mit Prozessen nicht bewandert gewesen sei, sodass er nicht habe vorher bewerten können, was erheblich sei und was nicht. Zu Unrecht habe das Gericht dem Zeugen vorsätzliche Falschaussagen unterstellt.

Bezüglich der Aussage der Zeugin Y. werde verkannt, dass diese ebenfalls keinerlei Aussage dazu getroffen habe, dass die gezahlten Gelder angeblich zweckentfremdet worden seien. Von ihr sei nur ausgesagt worden, dass der Zeuge B., auch wenn dies nicht zutreffend sei, gesagt habe, es sei lediglich geistig gearbeitet worden. Doch selbst dies als wahr unterstellt, würde dies dem Vortrag der Beklagten zu den erfolgten, umfangreichen Planungsleistungen nicht entgegenstehen. Soweit es um die Absichtserklärung gehe, bezüglich derer die Beklagte angeblich eingestanden habe, dass sie gefälscht worden sei, um die Klägerseite zu einer Beauftragung zu bewegen, verkenne das Gericht bei der Würdigung der Aussage der Zeugin Y. und der gegenteiligen Aussage des Zeugen B. im Hinblick auf die Absichtserklärung (Anlage K 9) die zeitlichen Zusammenhänge. Unstreitig hätten die Parteien den der Zahlung zu Grunde liegenden Werkvertrag (Anlage K 8) am 30.04.2014 geschlossen. Demgegenüber sei die Absichtserklärung erst am 13.05.2014 erstellt worden, also nachdem bereits ein schriftlicher Vertrag vorgelegen habe. Das Gericht verkenne, dass es vollkommen sinnlos sei, durch eine angebliche Täuschung zu versuchen, eine Beauftragung zu erwirken, wenn bereits ein Vertrag mit einer Zahlungsverpflichtung geschlossen worden sei. Insofern unterstelle das Gericht auch eine Kausalität, die bereits aufgrund der zeitlichen Zusammenhänge ausgeschlossen sei.

Weiterhin fehlerhaft werde gewürdigt die Aussage der Zeugin D. zu der Tatsache, dass die Beklagte, wie sie auch selbst mehrfach vorgetragen habe, sogar noch einen weiteren Ausstellungsort im O. angeboten habe. Die Zeugin D. habe selbst zugegeben, dass sie dies als „zweite Option im Hinterkopf“ gehabt hätten, auch wenn es in H. nicht klappen sollte. Dies decke sich damit, dass eben der Auftrag bereits erteilt worden sei, bevor es überhaupt zu einer Absichtserklärung des ### Museums gekommen sei. Die Klägerseite habe insofern schlicht den Auftrag unabhängig von tatsächlichen Ausstellungsmöglichkeiten erteilt, jedenfalls unabhängig von einer Ausstellungsmöglichkeit in H. Insofern würde selbst eine Täuschung über eine Absichtserklärung des ### Museums keine Grundlage des Vertrags gewesen sein und deshalb keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Zusammenfassend verbleibe nur die Behauptung, die Beklagte habe die gezahlten Gelder zweckwidrig verwendet. Dem stehe entgegen, dass der Zeuge B. erklärt habe, dass zumindest ein Teil des Geldes auftragsbezogen verwendet worden sei. Zudem habe die Beklagte keinesfalls irgendwelche wirtschaftlichen Schwierigkeiten gehabt.

Soweit das Gericht in Zweifel ziehe, dass der Weiterbau des Schattenbahnhofs zum Zweck der Elektrifizierung bzw. Verlegung der Kabel bei einem Subunternehmer in D. vorgenommen worden sein soll, so verkenne das Gericht die Umstände der Branche und der juristischen Kenntnisse der Beklagten. Die Umstände würden Juristen zwar unverständlich vorkommen, gleichwohl seien sie dem Vertrauensverhältnis zwischen Herrn Z. und Herrn B. geschuldet gewesen sowie den gesundheitlichen Problemen von Herrn B.

Zudem habe die Beklagte Beweis durch Inaugenscheinnahme des gebauten Schattenbahnhofs in den Örtlichkeiten der Beklagten angeboten. Auf dieses Beweisangebot sei das Gericht nicht eingegangen. Über die Inaugenscheinnahme hätte das Gericht sehen können, dass die gebauten Teile eben auch den Plänen und den Fotos entsprechen und mithin die schriftsätzlich vorgetragenen, umfangreich erbrachten Leistungen der Beklagten darstellten. Es hätte erkennen können, dass die Elektrik verbaut worden sei, mithin der Vortrag zum Subunternehmen in D. nicht frei erfunden gewesen sei.

Das Gericht habe auch in keiner Weise die Kosten der Beklagten für die für das Projekt im Jahr 2014 extra angemieteten Räumlichkeiten gewürdigt.

Selbst wenn die Beklagte einen Teil des gezahlten Geldes für andere Zwecke verwendet hätte, wäre damit kein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben gewesen. Die Mittel seien nicht zweckgebunden zur Verfügung gestellt worden, sondern stellten die Zahlung auf bestimmte Rechnungen dar. Ob die Beklagte die eingenommenen Mittel für ihren Betrieb verwende oder für andere Dinge verwende, sei vollkommen unerheblich. Es sei nirgendwo vereinbart, dass das Geld von der Beklagten irgendwo treuhänderisch verwahrt werden müsse oder ausschließlich für Materialkäufe oder ähnliches verwendet werden dürfe. Dies gelte insbesondere, da die erfolgten Zahlungen zu einem erheblichen Teil für Arbeitsleistungen auf Beklagtenseite erfolgt seien. Auch geistige Leistungen wie eben die Planung und Erstellung der Konstruktionszeichnungen seien ein erheblicher Teil des Projekts und der erbrachten und zu vergütenden Leistung. Anhand der eingereichten Planungen und Konstruktionszeichnungen (Anlagen B 1 bis B 4) sei zu erkennen, dass der gesamte Bahnhof schon geplant und gezeichnet worden sei. Im Hinblick auf den Gesamtaufwand des Projekts, welcher aufgrund des zu Grunde liegenden Angebots (Anlage K 4) auf insgesamt 225.000,00 Euro laute, die sogar nur 50 % der üblichen Baukosten darstellten, rechtfertige dies keine außerordentliche Kündigung im Hinblick auf die Verwendung der gezahlten Mittel.

Die Klägerseite habe auch keinen Anspruch auf Zahlung gegen die Beklagte auf weitere 20.000,00 Euro aufgrund des Sachverhalts im Jahr 2012. Das Gericht stütze insoweit seine Begründung ausschließlich auf die Aussage des Klägers zu 1), welche im Rahmen der informatorischen Anhörung erfolgt sei, obwohl die Aussage der Beklagten und auch des Zeugen B. dem entgegengestanden hätten. Das Gericht ignoriere, dass es sinnlos gewesen wäre, bevor überhaupt eine Planung für irgendetwas vorlag, Geld dafür zu verwenden, Material zu kaufen. Dies ergebe keinen Sinn. In der Rechnung selbst sei auch nicht von einem Materialkauf die Rede, sondern es sei darin beschrieben, dass diese für die Anlagenplanung gestellt worden sei. Dies trage auch die Klägerseite schriftsätzlich vor. Die Beklagte habe auch ausführlich dargelegt und durch Aussage des Zeugen B. bewiesen, wofür die gezahlten 20.000,00 Euro verwendet worden seien, nämlich für die Reisekosten und die Begehung vor Ort, sowie für die Erstellung verschiedener Kleinstmodelle zur Präsentation. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Leistungen gratis erbracht worden sein. Zudem sei für die Erstellung der Anschauungsmodelle natürlich Material gekauft und verwendet worden.

Unzutreffend nehme das Landgericht auch an, dass das Projekt 2014 eine Fortsetzung des Projekts 2012 sei. Die Projekte seien vollkommen unabhängig voneinander gewesen. Das Angebot (Anlage K 4) sei nicht angenommen worden, sondern ein völlig anderes Angebot, nämlich über die vorläufige Planung für die gezahlten 20.000,00 Euro. Nicht einmal die Klägerseite behaupte, dass sie der Beklagten die darin vereinbarten 600.000,00 Euro schulden würde oder wolle.

Es sei auch unstreitig von beiden Parteien dargestellt worden, dass es 2012 um eine Anlage auf dem Olympiagelände in T. gegangen sei. Die Klägerseite habe ferner selbst zugegeben, dass das Projekt aus anderen Gründen nicht fortgeführt worden sei; die Zeugin D. habe bestätigt, dass es sich ohne Unterstützung der Stadt nicht gelohnt habe, hier weiter zu investieren. Das Landgericht habe dies ignoriert und ohne ersichtliche Argumente einen Zusammenhang zwischen der Beauftragung im Jahr 2012 und der Beauftragung im Jahr 2014 hergestellt. Entsprechend bestehe auch kein Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Kündigung, da das Projekt bereits von der Klägerseite selbst beendet bzw. gekündigt worden sei. Es sei dann erst eine neue Beauftragung im Jahr 2014 erfolgt, die eben nicht im Zusammenhang mit den Leistungen im Jahr 2012 gestanden habe. Die Ansprüche seien zudem im Jahr 2017, soweit sie überhaupt bestanden hätten, verjährt gewesen.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro. Das Gericht habe verkannt, dass nicht die Klägerin zu 2) Vertragspartner dieser Darlehensverträge sei, sondern der Kläger zu 1) (vgl. Anlage K 7). Entsprechend könne die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch auf Erstattung entsprechender Kosten haben. Zwischen dem Kläger zu 1) und der Beklagten habe auch kein Schuldverhältnis auf Grundlage des Angebots vom 05.03.2012 bestanden (Anlage K 4). Das Angebot habe sich an die Klägerin zu 2) gerichtet. Darlehenskosten des Klägers zu 1) stünden hiermit nicht im Zusammenhang. Selbst wenn dieser Geld in die Klägerin zu 2) eingebracht hätte, so würde es keinen Zahlungsanspruch der Klägerin zu 2) hierüber begründen, wenn ein Gesellschafter entsprechend Gelder einlege und hierfür Kredite aufnehme. Zudem hätten die Darlehensverträge (Anlage K 7) allesamt im Jahr 2011 begonnen, mithin vor irgendeiner Kooperation zwischen den Parteien. Sie könnten damit keine Aufwendungen auf einen Vertrag sein, der erst Jahre später geschlossen worden sei. Die späteren Kredite seien lediglich Erneuerungen und Ablösungen alter Kredite.

Unabhängig davon hätten die Aufwendungen auch billigerweise nicht mehr gemacht werden dürfen. Wenn es schon einer Kreditaufnahme in dieser Höhe bedürfe, um einen Dienstleister für eine Vorplanung zu bezahlen, obwohl eine Kostenschätzung für das Projekt von insgesamt 600.000,00 Euro vorliege, dann sei es nicht billig, diese Aufwendungen zu tätigen, da offensichtlich die Gelder überhaupt nicht bestünden, um das Gesamtprojekt zu realisieren. Entsprechend könnten diese Kosten auch nicht auf die Beklagte abgewälzt werden, selbst wenn ein Schadensersatzanspruch bestünde.

Aus den gleichen Gründen habe die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 19.651,80 Euro. Es habe keinerlei Veranlassung für die Klägerseite gegeben, Material zu kaufen. Es habe nicht einmal eine Vorplanung für den Bahnhof gegeben. Weder habe die Klägerin zu 2) diese Aufwendungen zu dem Zeitpunkt billigerweise tätigen können, noch habe ein entsprechender Vertrag mit der Beklagten für die Erstellung einer vollständigen Planung und den Bau der Anlage bestanden. Das Gericht habe in diesem Zusammenhang die Aussage der Zeugin D. nicht hinreichend gewürdigt, die klar bestätigt habe, dass das Projekt in T. von der Klägerseite selbst abgebrochen worden sei, da die Kosten für die Renovierung der Ausstellungsfläche als zu hoch angesehen wurden und es sich nicht rentiert hätte, hier weiter zu investieren. Aufwendungen für das Projekt, sowohl Material als auch Kreditaufnahme, seien mithin nicht durch ein Tun oder Unterlassen der Beklagten hinfällig geworden, sondern aufgrund der eigenen Entscheidung, nicht weiter zu investieren. Mithin wäre auch eine mögliche Verletzungshandlung durch die Beklagte nicht kausal für Schäden und Aufwendungen der Klägerin zu 2). Der Schaden wäre vielmehr entstanden dadurch, dass die Klägerseite eigenständig entschieden hätte, das Projekt nicht fortzuführen. Nicht zuletzt werde verkannt, dass das Material überwiegend von dem Kläger zu 1) gekauft worden sei, wie dieser es auch in seiner Aussage bestätigt habe. Hier könne die Klägerin zu 2) mangels Schadens keinen Anspruch auf Schadensersatz haben. Zudem hätten die Aufwendungen billigerweise nicht erfolgen dürfen, da die Klägerseite keinerlei Verträge über irgendeinen Ausstellungsort gehabt habe, noch zu dem Zeitpunkt der erfolgten Aufwendungen eine Anlage gebaut gewesen sei, für welche die Materialien hätten verwendet werden können.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 16.293,56 Euro für ihre Unternehmenswebsite. Das Gericht habe verkannt, dass der Geschäftszweck der Klägerin zu 2) nicht bloß ein Projekt gewesen sei, sondern „das Management und die Planung von Messen und Messebetrieben sowie die Organisierung und die Vermarktung bestimmter Dienste“ (vgl. Anlage K 1). Die Website sei mitnichten ausschließlich aufgrund irgendeines Projektes erstellt worden, sondern zur Darstellung des Unternehmens der Klägerin zu 2). Das Gericht habe den klägerseits vorgelegten Vertriebs- und Verkaufsvertrag (Anlage K 16) nicht hinreichend gewürdigt, der mit dem Zeugen B. genauer thematisiert worden sei. Die Klägerin zu 2) habe sich darin zum Verkauf von Modellen der Beklagten verpflichtet; gerade dafür habe die Website nämlich auch genutzt werden sollen. Zudem sei die Website erstellt worden, bevor der Vertrag mit der Beklagten im Jahr 2014 geschlossen worden sei. Auch habe die Klägerseite selbst das Projekt in T. abgebrochen, sodass Kosten für die Erstellung und Wartung von Websites, selbst wenn sie wirklich für das Projekt erfolgt gewesen wären, keine von der Beklagten kausal verursachten Schäden seien, sondern aufgrund eigener autonomer Entscheidung der Klägerseite erfolgt seien. Zudem wären dies keine Aufwendungen, die billigerweise hätten getätigt werden dürfen. Wenn nicht einmal ein Vertrag mit einem Ausstellungsort bestehe und eine Anlage nicht einmal ansatzweise in Planung oder im Bau sei, sei es nicht billig, eine Website zu erstellen, um entsprechend Tickets zu verkaufen, so wie es teilweise klägerseits behauptet worden sei.

Zudem werde ein Verstoß gegen die Hinweispflicht gerügt. Im Hinblick auf die Erstattung der Zinsen für Darlehensverträge für die Materialbeschaffung sei ausgeführt worden, dass die geplante Verwendung für die Mittel für das in Rede stehende Material sich aus den vorgelegten Unterlagen zu den behaupteten Darlehen nicht ergäben. Ohne weiteren Hinweis sei überraschend das Urteil ergangen, in dem die Beklagte zur Zahlung der entsprechenden Beträge verpflichtet worden sei. Das Gericht hätte weitere Hinweise erteilen müssen.

Ergänzend trägt die Beklagte vor, die Website sei ausschließlich zum Zweck des Vertriebs der Produkte der Beklagten im Zusammenhang mit dem als Anlage K 16 vorgelegten Vertrag erstellt worden. Dies ergebe sich aus dem Schreiben als Anlage BK 2 (Blatt 561 ff. d. A.). Es sei auch unschlüssig, da die Erstellung einer Website im Jahr 2012 nicht im Hinblick auf einen Vertrag erfolgt sein könne, der erst 2014 geschlossen worden sei (der als Anlage K 16 vorgelegte Vertrag).

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 23.06.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az.
7 O 375/18, die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

Die Kläger tragen im Rahmen ihrer Berufungserwiderung vor, das Landgericht habe nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlungen zutreffend gewürdigt und alle notwendigen Aspekte einer Beweiswürdigung berücksichtigt. Dabei habe es diese Aussagen auch ins Verhältnis zu den Auftritten der Beklagten und ihres Ehemannes gesetzt. Es sei nur eine einzige Interpretation denkbar gewesen, von der auch das Landgericht überzeugt gewesen sei.

Soweit die Beklagte vortrage, es sei völlig abwegig, dass die Beklagte in Anwesenheit einer ihr fremden Person, also des Zeugen G. von eigenen Geldsorgen und dem geplanten Verkauf ihrer Firma sprechen würde, stelle sich die Gegenfrage, wie wahrscheinlich es sei, dass ein gänzlich unbeteiligter Zeuge sich einen derartigen Gesprächsinhalt ausdenken würde. Dies sei auch angesichts des persönlichen Eindrucks von Herrn G. nicht vorstellbar. Die Beklagte habe angesichts des Überraschungseffekts schlicht keine Zeit gehabt, sich spontan eine Geschichte auszudenken.

Die Beklagte lasse unberücksichtigt, dass der Zeuge G. detailliert und überzeugend dargelegt habe, dass die Beklagte ihre (vollständige) Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin eingeräumt habe. Der Zeuge habe lediglich geschildert, dass die Beklagte ganz am Ende des Gesprächs behauptet habe, ein Teil des Geldes sei doch für das Projekt eingesetzt worden.

Soweit die Beklagte jetzt behaupte, die Aussage des Zeugen G. sei ohne Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis erfolgt, habe der Zeuge ausführlich geschildert, auf welchem Kenntnisstand er bei seinem Besuch bei der Beklagten gewesen sei. Er habe über die Vertragsverhältnisse der Parteien aus den Jahren 2012 und 2014 nicht im Einzelnen Bescheid gewusst, sondern lediglich, dass die Kläger 90.000,00 Euro an die Beklagte gezahlt und keine Gegenleistung erhalten hätten. Deshalb sei es für Herrn G. offensichtlich um die Rückzahlung des gesamten Geldes aus den beiden Vertragsverhältnissen aus 2012 und 2014 gegangen.

Soweit die Beklagte versuche, die Dauer der Vernehmung des Zeugen B. zum Anlass für eine falsche Beweiswürdigung zu nehmen, so habe diese auch deshalb so lange gedauert, weil der Zeuge B. mit großer Ausdauer Nebensächlichkeiten und unerhebliche Fachvorträge zu seinem Spezialgebiet gehalten habe. Er habe hier die Gelegenheit genutzt, den Fragen des Landgerichts auszuweichen. Es habe während der Vernehmung auch keinerlei Anlass bestanden, an der Aussagefähigkeit des Zeugen zu zweifeln. Hätte er die Fragen des Landgerichts und der Parteivertreter ordnungsgemäß und präzise beantwortet, wäre die Vernehmung weder emotional noch körperlich anstrengend gewesen. Zudem habe der Zeuge eingeräumt, das Protokoll der vorherigen Anhörung der Beklagten gelesen zu haben, um von dort zu wissen, was die Beklagte ausgesagt hatte.

Soweit die Beklagte dem Landgericht vorwerfe, bestimmte Beweismittel (Anlagen B 3 bis B 5) nicht hinreichend gewürdigt zu haben, so seien im Rechtsstreit von 2014 bis 2016 trotz wiederholter Aufforderung keinerlei Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Die Anlagen B 3 bis B 5 seien den Klägern völlig unbekannt gewesen. Am 14.11.2017 sei deshalb die Kündigung aus wichtigem Grund erklärt worden. Alle danach vorgelegten Unterlagen könnten für die Bewertung der vertraglichen Leistungen der Beklagten keinen Wert haben und müssten unberücksichtigt bleiben. Zudem seien die Anlagen B 3 bis B 5 inhaltlich wertlos, da sich die Fotos nicht nur auf das Modell Milano Centrale beziehen könnten, sondern auch auf jedes andere Modell.

Ähnlich habe sich der Zeuge B. verhalten, indem er bei seiner mündlichen Anhörung am 12.05.2021 Unterlagen vorgelegt habe, die noch nie vorgelegt worden seien. Zu Recht habe das Landgericht diese Unterlagen nicht berücksichtigt, da nachträglich vorgelegte Unterlagen keinen Beweis für den in Streit stehenden Sachverhalt darstellen könnten. Gerade der Zeuge B. als Ehemann der Beklagten habe fortlaufend Kenntnis von den ständigen Aufforderungen der Kläger zur Vorlage von Unterlagen zwischen 2014 und 2016 gehabt. Auch anlässlich des Treffens am 26.01.2018 hätten diese Unterlagen vorgelegt werden können. Zudem habe der Zeuge B. selbst zugegeben, dass die vorgelegte Konstruktionsunterlage (Anlage K 12) durch Herunterladen von Fotos und Gleisplänen aus dem Internet erstellt worden sei. Die Dokumentation ohne Vermessung könne nicht die wirkliche Grundlage für ein Projekt sein. Ohne den offiziellen Gleisplan könne ein Modell nicht gebaut werden.

Soweit die Beklagte die Frage stelle, warum sie die Absichtserklärung vom 13.05.2014 habe fälschen sollen, wenn es bereits das Angebot gemäß Anlage K 8 gegeben habe, so sei die Absichtserklärung ein Trick der Beklagten gewesen, um die Kläger davon zu überzeugen, dass der Bau tatsächlich ausgeführt werden könne.

Wenn die Beklagte sich des Weiteren auf die Aussage der Zeugin D. beziehe und behaupte, die Beklagte habe den Klägern einen weiteren Ausstellungsort angeboten, so habe Herr Schumacher erklärt, von einer solchen Zusage für eine Ausstellung nichts zu wissen.

Auch soweit die Beklagte argumentiere, in dem Vertrag vom 30.04.2014 sei kein Ausstellungsort festgelegt worden, so sei das Angebot für den Vertrag doch nach dem gemeinsamen Besuch des „### Museums“ aufgesetzt worden. Dem Kläger zu 1) sei aufgefallen, dass das Angebot keinen Hinweis auf den Ausstellungsort im „### Museum“ enthalten habe, weshalb sodann die gefälschte Absichtserklärung gekommen sei. Auf Grundlage dieser Absichtserklärung hätten die Kläger dann die Rechnungen bezahlt.

Das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben sei nie an die Klägerin zu 2) versendet worden.

Soweit die Beklagte zum wiederholten Male ihre angeblich gute wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der Täuschungshandlungen betone, hätten die Kläger inzwischen dank des Urteils des Landgerichts eine Sicherungshypothek in den Grundbesitz der Beklagten (###) eintragen lassen. Das zuständige Amtsgericht Pinneberg habe den Klägern daraufhin den anliegenden Auszug aus dem Grundbuch übersandt. Daraus lasse sich ersehen, dass für den Grundbesitz der Beklagten am 28.03.2013 die Zwangsversteigerung angeordnet worden sei, die erst am 31.03.2015 aufgehoben worden sei (Anlage BB 1). Die Zahlungen der Kläger über 70.000,00 Euro seien im Jahr 2014, die vorherigen 20.000,00 Euro seien Mitte 2012 geflossen. Beide stünden somit im zeitlichen Zusammenhang mit der angeordneten Zwangsversteigerung der Immobilie der Beklagten und der späteren Aufhebung dieser Anordnung. Dazu passe, dass der Zeuge B. in seiner Aussage am 12.05.2021 angegeben habe, dass die Beklagte ihr Haus im Jahre 2014 habe refinanzieren müssen. Die Auftragslage der Beklagten scheine ausreichend gewesen zu sein, um die Finanzierung ihres Hauses zu gewährleisten.

Ergänzend trägt die Klägerseite mit Schriftsatz vom 12.01.2022 vor, mittlerweile lägen den Klägern weitere Indizien vor, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Vertragsabschlüsse in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe. Die Kläger hätten im Rahmen ihrer Vollstreckungsbemühungen Kenntnis darüber erlangt, dass die Beklagte im Jahr 2011, also ein Jahr vor der Zahlung der ersten 20.000,00 Euro durch die Kläger an die Beklagte, ein Darlehen bei der ### GmbH aufgenommen habe. Das Darlehen sei von der Beklagten bis zuletzt nicht zurückgeführt, sondern stattdessen ruhend gestellt worden. Die Beklagte habe somit bereits 2011 keine Kredite bei ihrer Bank in Anspruch genommen, sondern auf privatwirtschaftliche Unternehmen ausweichen müssen. Auch sei die Beklagte am 29.03.2019 von dem Landgericht Itzehoe zum Az. 3 O 251/18 auf Zahlung eines Betrags von 35.119,63 Euro an die ### GmbH verurteilt worden. Wegen dieser Forderung sei das Konto der Beklagten bei der ###-Bank AG bis heute gepfändet (Anlage BB 2).

Soweit die Beklagte behaupte, das Landgericht habe ihr Beweisangebot zur Inaugenscheinnahme des Schattenbahnhofs übergangen, liege ein Verfahrensfehler nicht vor. Erst der Schriftsatz der Beklagten vom 10.06.2021 habe ein dahingehendes Beweisangebot enthalten, das erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 12.05.2021 eingeführt worden und somit nach § 296a ZPO unzulässig gewesen sei. Zudem handele es sich bei den vorgelegten Fotos als Anlage B 5 keineswegs um das Modell Milano Centrale. Anderenfalls sei nicht erklärlich, warum diese Fotos zuvor nie gezeigt worden seien. Auch könne es ohne Ausstellungsort keinen Entwurf, geschweige denn den Bau eines Modells geben. Es könne nur der Schluss gezogen werden, dass es sich um eine Fälschung speziell für diesen Rechtsstreit handele.

Soweit von der Beklagten gerügt werde, das Landgericht habe die behauptete Anmietung von zusätzlichen Räumlichkeiten für den Bau des Modells ignoriert, jedenfalls aber fehlerhaft gewürdigt, verkenne dies, dass nach der Überzeugung des Landgerichts die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mit den Arbeiten an dem Modell begonnen gehabt habe. Zudem verwundere es, dass die Beklagte meine, die Klägerin zu 2) müsse Mietaufwendungen für deren Gewerbebetrieb ausgleichen, wenn sie doch für den Bau einer Anlage bezahlt würde. Üblicherweise seien betriebliche Aufwendungen eines Dienstleisters in den Preisen inbegriffen. Eine Vereinbarung mit den Klägern, wonach derartige Aufwendungen ausnahmsweise zu ersetzen seien, sei von der Beklagten nicht behauptet worden.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr argumentiere, es liege in ihrer unternehmerischen Freiheit, überwiesenes Geld nach freiem Ermessen zu verwenden, so vergesse sie dabei, dass andererseits immer auch die Verpflichtung bestehe, die entsprechende Ware oder Dienstleistung innerhalb der vereinbarten Zeit auszuführen und zu liefern. Die Beklagte habe Geld von den Klägern gefordert und angenommen, aber nie das geliefert, was im Vertrag (Anlage K 4) vereinbart worden sei, was durch die Whatsapp-Nachricht der Beklagten an den Kläger zu 1) vom 09.12.2016 belegt werde, worin es heiße:

„Also, lieber ###, wir werden zur Bank gehen, um einen Kredit aufzunehmen, und ich werde dir dein Geld zurückgeben.“

Dies bestätige, dass sie Ende 2016 noch nichts gebaut gehabt habe und stehe im Einklang mit dem, was der Zeuge G. über den Satz der Beklagten ausgesagt habe:

„Ich weiß, ###, dass ich dir Geld schulde und ich muss dir dein Geld zurückgeben, aber ich möchte, dass du weißt, dass ich das im Moment nicht tun kann.“

Es sei auch abwegig, dass nur die geistige Arbeit des Zeugen B. für die Planung des Modells einen großen Teil des von den Klägern überwiesenen Betrages gekostet haben könnte. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass die Beklagte für die Erstellung eines Planungsdokuments für das Modell „Milano Centrale Editore“ einen Betrag von 9.000,00 Euro in den Vertrag (Anlage K 8) aufgenommen habe. Diesen Betrag hätten die Kläger auch bezahlt. Die Beklagte sei seinerzeit also davon ausgegangen, dass die Planung lediglich einen kleinen Teil der 70.000,00 Euro ausmache. Die Anlagen B 1 bis B 4 enthielten jedoch keine für den Bau des Modells erforderlichen Maßnahmen, weil dies mangels eines Ausstellungsortes gerade nicht möglich gewesen sei.

Bezüglich der Rückzahlung von 20.000,00 Euro habe die Beklagte selbst am Telefon mit der Zeugin D. darauf bestanden, dass die Zahlung der 20.000,00 Euro als Vorauszahlung notwendig sei, um zunächst das Holz zu beschaffen und Preiserhöhungen zu vermeiden, wie die Zeugin in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2020 angegeben habe. Die Beschreibungen in den beiden Rechnungen hätten von vornherein auf eine Irreführung der Kläger abgezielt, da die Sprachfassungen nicht übereinstimmten. Die italienische Beschreibung, die für den Kläger allein verständlich gewesen sei, habe auf „Vorauszahlung für die erste Lieferung“ gelautet. Es seien aber später keine Rechnungen für den Kauf der Materialien vorgelegt worden, sondern versucht worden, die Verwendung des Geldes mit nicht vereinbarten Ausgaben zu begründen.

Seinerzeit (2012) habe auch die reale Möglichkeit bestanden, dass der Austragungsort das Olympia-Gelände sein würde, da der Bürgermeister der Stadt T. großes Interesse an dem Projekt bekundet gehabt habe (Anlage K 17). Auf Grundlage der Messungen des Architekturbüros hätten die Kläger tatsächlich einen Plan des Geländes erstellt (Anlage K 18), welchen sie der Beklagten übermittelt hätten. Am 27.01.2012 habe der Zeuge B. den Plan in drei PDF-Dateien an den Kläger zu 1) zurückgeschickt, zusammen mit einer Skizze des vorläufigen Umrisses des Modells. Mit diesen konkreten Prämissen sei dann am 05.03.2012 der K-4 Vertrag für den Bau des Modells erfolgt und von der Beklagten 20.000,00 Euro für den Kauf der ersten Materialien verlangt worden, nicht für die Begleichung von Aufwendungen, die ihr noch nicht entstanden gewesen seien und die sie in keiner Weise geschätzt oder mit den Klägern geteilt gehabt habe. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme der Beklagten, dass es sinnlos sei, Materialien für irgendetwas zu kaufen, bevor eine Planung vorliege, nicht zutreffend gewesen. Aufgrund der Anlage K 18 habe bereits eine Vorstellung davon bestanden, wie das Modell entwickelt werden sollte. Anderenfalls hätte der Zeuge B. es nicht entworfen.

Der Vertrag von 2014 (Anlage K 8) sei faktisch die Fortsetzung des Vertrags von 2012 (Anlage K 4), da beide denselben Gegenstand „Mailänder Hauptbahnhof und seine Umgebung“ hätten. Der Zeuge B. habe in seiner Vernehmung vom 12.05.2021 auch selbst sinngemäß ausgesagt: „Das war für die Planung des Mailänder Bahnhofs. Wir hatten schon 2012 die Vorplanung erstellt. Ich muss genau planen, was ich bauen will. Hätten wir die Vorplanung von 2012 im Jahr 2014 nicht nutzen können, wäre die Summe hier viel höher gewesen.“ Dies zeige, dass der Vertrag von 2014 tatsächlich eine Fortsetzung des Vertrags von 2012 gewesen sei.

Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung auf Erstattung von Darlehenszinsen für den im Juni 2012 abgeschlossenen Darlehensvertrag über 20.000,00 Euro in Höhe von 8.378,02 Euro wende, überzeuge dies nicht. Es habe ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der Auszahlung des Darlehens und der Bezahlung der Rechnungen vom 25.05.2012 und 21.06.2012 bestanden. Das Darlehen sei vom Kläger zu 1) aufgenommen worden, der zu diesem Zeitpunkt noch eine Beschäftigung gehabt habe, die es ihm ermöglicht habe, das Geld schnell zu beschaffen. Er habe es sodann auf das Bankkonto der Klägerin zu 2) – dessen gesetzlicher Vertreter der Kläger zu 1) sei – eingezahlt, damit diese die Rechnungen hätte bezahlen können. Im Übrigen beziehe sich die Beklagte sogar auf Darlehen, wegen derer das Landgericht die Beklagte nicht zur Rückzahlung der angefallenen Zinsen verpflichtet habe.

Im Hinblick auf den Anspruch der Kläger auf Ersatz von 19.651,80 Euro habe seinerzeit die reale Möglichkeit bestanden, dass der Ausstellungsort das Olympia-Gelände in T. sein würde, weshalb die Klägerin zu 2) zahlreiche Modelleisenbahnen gekauft habe, da der Verkehr und der Bestand an Zügen in der Modellbahnanlage realistisch habe dargestellt werden sollen. Bei vielen dieser Modelle habe es sich um limitierte Produktionen gehandelt, die nur für kurze Zeiträume hätten angeschafft werden können und daher in einem engen Zeitrahmen hätten angeschafft werden müssen, wie auch die Zeugin D. bekundet habe. Das rollende Material habe nicht zum Umfang der von der Beklagten angebotenen Leistungen gehört und deswegen zusätzlich angeschafft werden müssen.

Es sei unzutreffend, dass die angefallenen Aufwendungen wegen der Entscheidung der Kläger, das Projekt nicht fortzuführen, nicht ersatzfähig seien. Die Zeugin D. habe zwar ausgesagt, dass es sich nach der Teilnahme an der Ausschreibung nicht mehr gelohnt habe, in T. weiter zu investieren. Sie habe aber ausdrücklich nicht gesagt, dass das Projekt nicht fortgesetzt worden sei. Das Projekt sei von der Klägerin auch keinesfalls aufgegeben, sondern von den Parteien fortgeführt worden. Die Beklagte habe den Klägern vorgeschlagen, das Modell im „### Museum“ auszustellen und deshalb den Besuch des Museums am 07.03.2014 organisiert. Auf der Basis dieses vermeintlichen Entschlusses der Parteien, das Modell dort auszustellen, habe die Beklagte den Vertrag vom 30.04.2014 erstellt. Die Dokumente K 4 und K 8 hätten die gleiche Bezeichnung, nämlich den Bau des Modells „Milano Centrale“. Sie unterschieden sich nur in der Größe des Modells, das von 200 auf 150 m² und dann auf 100 m² verkleinert worden sei. Herr B. habe in der Verhandlung vom 12.05.2021 insofern sinngemäß ausgesagt: „Ich konnte Herrn Schumacher sagen, dass wir eine Struktur in Planung haben mit 100 m² des Mailänder Bahnhofs.“ Infolge dessen hätte das von den Klägern für den K-4 Vertrag gekaufte Material offensichtlich auch für den K-8 Vertrag verwendet werden können, obwohl sich der Ausstellungsort geändert hätte. Auch seien die gekauften Modelle ausschließlich für einen Ausstellungsaufbau professioneller Modelleisenbahnen mit Bezug zum Mailänder Hauptbahnhof und dessen Umgebung in realitätsgetreuer Nachbildung geeignet gewesen.

Der Beklagten seien die Käufe auch durchaus bekannt gewesen, denn die Zeugin D. habe der Beklagten in einer E-Mail vom 18.08.2014 (Anlage K 23) mitgeteilt, dass zu diesem Zeitpunkt bereits 152 Kartons verschiedener Größe in zwei Kellern der Klägerin zu 2) und zum Transport von T. nach H. bereit gewesen seien. Sowohl die große Menge als auch der Umstand, dass der Kläger zu 1) das Material für die Modellbahnanlage in seinem Keller für den Transport nach H. gelagert habe, sprächen gegen einen Erwerb aus privaten Gründen, sodass es sich nicht um eine freiwillige Aufwendung der Kläger handele.

Bezüglich der Aufwendungen für die Website der Klägerin zu 2) sei diese ausschließlich zu dem Zweck erstellt worden, in den folgenden Monaten den Fortschritt der Bauarbeiten an dem Modell Milano Centrale zu dokumentieren, das die Kläger bei der Beklagten in Auftrag gegeben hätten. Durch Fotos des Baufortschritts hätte bei den Besuchern der Website ein wachsendes Interesse geweckt werden sollen. Aus diesem Grund sei auch ein E-commerce-Bereich für den Vorverkauf von Eintrittskarten eingerichtet worden. Da der Bau nicht stattgefunden habe, habe die Beklagte die Fotos nicht wie vereinbart zur Verfügung gestellt.

Der Vertrag Anlage K 16 vom 09.01.2014 sei vom Buchhalter der Klägerin zu 2) erstellt und an die Beklagte verschickt worden, welche ihn unterschrieben auf dem Briefkopf ihres Unternehmens an die Klägerin zu 2) geschickt habe. Der E-commerce-Teil habe zwar auch dazu dienen sollen, die Produktkits von ###-Modellen in Italien zu verkaufen, doch habe die Beklagte nie die Fotos und Preislisten zur Verfügung gestellt, um der Klägerin zu 2) die Erfüllung des Vertrags zu ermöglichen. Es sei also nie damit begonnen worden. Folglich habe die Klägerin zu 2) Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Erstellung der Website in Höhe von 16.293,56 Euro. Das Projekt 2012 in T. sei nicht aufgegeben worden, sondern mit dem Projekt 2014 mit dem Ausstellungsort im „### Museum“ fortgesetzt worden. Die Website sei auf Grundlage von Vereinbarung zwischen den Parteien sowohl 2012 als auch 2014 erstellt worden. Es sei die Beklagte, die sich nicht an die Vereinbarungen gehalten habe. Die nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung der Website seien deshalb von ihr zu ersetzen.

Das Landgericht habe seine Hinweispflichten nicht verletzt. Hinweise seien entbehrlich, wenn die Gesichtspunkte bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen oder ausdrücklich von der Partei selbst thematisiert worden seien. In den beiden Terminen zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme, die zusammen fast 14 Stunden gedauert hätten, sei der Sachverhalt aus jeder denkbaren Perspektive beleuchtet worden.

II.

Die Berufung ist bezüglich der Zahlungen der Klägerin zu 2) in Höhe von 70.000,00 Euro, weiteren 20.000,00 Euro und hinsichtlich der Flugkosten in Höhe von 361,43 Euro unbegründet (1.); hinsichtlich der Darlehenskosten von 8.378,02 Euro, Kosten für Material und weiteren Darlehenskosten in Höhe von 19.651,80 Euro sowie Kosten für Erstellung und Instandhaltung der Website in Höhe von 16.293,56 Euro ist sie begründet (2.).

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung von 70.000,00 Euro gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zu.

Zwischen den Parteien ist im Hinblick auf das Angebot der Beklagten vom 30.04.2014 (Anlage K 8) ein Werkvertrag zustande gekommen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen sein, dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines GbR-Vertrages seinerzeit nicht erfüllt waren, sondern es sich um einen Werkvertrag handelte. Insofern wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen (vgl. GU Seite 19). Aufgrund dieses Werkvertrages wurden, da im Vertrag Vorauszahlungen vorgesehen waren, vom Kläger 70.000,00 Euro erbracht. Solche Vorauszahlungen, die vor einer Gegenleistung erbracht werden, sind von Abschlagszahlungen für bereits teilweise erbrachte Leistungen abzugrenzen (vgl. BeckOGK-Mundt, Stand: 01.10.2021, § 632a, Rn. 14).

Über die geleisteten Abschlagszahlungen war nach Beendigung des Vertrags abzurechnen. Es handelt sich insofern um einen, zumindest konkludent vereinbarten, vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses.

Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen sein, dass im Schreiben der Kläger vom 14.11.2017 (Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.) eine Kündigung des Werkvertrags aus dem Jahr 2014 zu sehen ist. Es ist darin eine Kündigung aus wichtigem Grund zu sehen, auf die seinerzeit noch § 314 BGB anzuwenden war, weil der neue § 648a BGB gemäß Art. 229 § 39 RGBGB erst auf nach dem 31.12.2017 abgeschlossene Verträge anwendbar ist (vgl. hierzu Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 648a, Rn. 1).

Soweit das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme von einer Pflichtverletzung ausgegangen ist, welche eine fristlose Kündigung des Vertrags rechtfertigen konnte, ist dies zur Überzeugung des Senats nicht zu beanstanden. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, welche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine Neufeststellung gebieten würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Soweit das Landgericht aufgrund der Zeugenaussagen angenommen hat, dass die Beklagte seinerzeit zugegeben hat, die Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung verwendet zu haben, ist dies aufgrund der vorliegenden Zeugenaussagen nicht zu beanstanden. Der Zeuge G. hat hierzu ausführlich ausgesagt und berichtet, wie die Beklagte erklärt hat:

„Ich weiß ###, dass ich dir Geld schulde oder dir zurückzahlen muss, aber du sollst wissen, dass ich das zu diesem Zeitpunkt nicht kann“.

Er berichtete zudem, wie diese auf Nachfrage, warum sie das nicht zurückzahlen könne, gesagt habe, dass das Geld verwendet worden sei, um einige Probleme zu lösen, die ihre Firma schon seit einiger Zeit gehabt habe. Er erklärte zudem, dass es sich um einen überraschenden Besuch zusammen mit Herrn T. bei der Beklagten gehandelt habe. Sie seien mit dem Taxi in die Firma von Frau M. gefahren. Nachvollziehbar berichtete er, wie sich die Beklagte nach einiger Zeit von der Überraschung des Besuchs erholt und dann eine Ratenzahlung angeboten habe. Zuletzt habe sie erklärt, dass ein Teil des Betrages schon für das Projekt ausgegeben worden sei. Sodann habe sie erklärt, dass man eine weitere Firma in D. beauftragt habe, um einen Teil des Projekts zu bauen. Weiter berichtete der Zeuge, wie die Beklagte sodann verweigert habe, gemeinsam nach D. zu fahren, um dort den Baufortschritt anzusehen.

Von der Höhe des Geldbetrags, der gezahlt worden war, war in dem Gespräch zwar nicht die Rede, jedoch muss zwischen den Parteien klar gewesen sein, dass es sich um die aufgrund des geschlossenen Vertrags aus 2014 gezahlten Vorschüsse handelte.

Zwar hat die Beklagte bestritten, dass sie entsprechende Erklärungen abgegeben habe (Seite 6 des Protokolls vom 09.09.2020 (Blatt 319 d. A.)). Allerdings ergibt sich Gegenteiliges aus dem Chatverkehr und der Nachricht vom 09.12.2016, wo die Beklagte geschrieben hat:

„Lieber ###, werden wir in die Bank gehen, ein Darlehen zu nehmen und ich gebe dein Geld zurück. Guten Abend.“

Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte tatsächlich annahm, dem Kläger die Rückzahlung von Geld aufgrund von nicht erbrachten Leistungen zu schulden.

Die Zeuginnen Y. und D. haben zudem von einem späteren Gespräch mit der Beklagten am 26.01.2018 berichtet, wo sich herausgestellt habe, dass die Absichtserklärung des ### Museum fingiert worden sei und der Zeuge B. nur von geistigen Leistungen für das Projekt berichtet habe. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger den Vertrag allerdings bereits mit Schreiben vom 14.11.2017 gekündigt. Bei den Geschehnissen in der Kanzlei am 26.01.2018 handelte sich damit sämtlich um solche, die nach der Kündigungserklärung des Klägers liegen. Sie können deshalb, anders als das Landgericht annimmt, nicht als Voraussetzung einer Kündigung aus wichtigem Grund herangezogen werden; eine solche kann lediglich auf die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem Besuch des Klägers zu 1) zusammen mit Herrn G. bei der Beklagten gestützt werden.

Unter den gegebenen Umständen war aufgrund der Art der Pflichtverletzung die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe bzw. eine Abmahnung gemäß § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich, weil unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung gerechtfertigt war. Denn selbst bei krankheitsbedingtem Verzug der Beklagten mit den geschuldeten Leistungen hätten die unwahren Abgaben im Hinblick auf den Vertragsfortschritt das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so schwer erschüttert, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt war.

Allerdings kann steht einer wirksamen außerordentlichen Kündigung entgegen, dass der Berechtigte gemäß § 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Zwischen dem Besuch mit Herrn G. am 15.05.2017 und der Kündigungserklärung vom 14.11.2017 lagen jedoch 6 Monate. Zwar lässt sich wegen der Vielgestaltigkeit der Vertragsverhältnisse die Frist des Abs. 3 nicht für alle Verträge einheitlich bemessen. Bereits ein Zeitraum von 5 1/2 Monate wurde in einer Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 18.10.2012 (Az. 27 O 95/12) aber als zu lang angesehen. Da hier ab dem Zeitpunkt der Kenntnis vom Kündigungsgrund bereits 6 Monate vergangen waren, war die Frist zur Kündigung aus wichtigem Grund zum Zeitpunkt ihrer Erklärung bereits abgelaufen.

Da jedoch hilfsweise ordentlich gekündigt wurde, ist von einer ordentlichen Kündigung des Werkvertrags auszugehen. Insofern richten sich die Kündigungsfolgen nach § 649 Satz 1 BGB, was zur Folge hätte, dass gemäß § 649 BGB a. F. die Beklagte die vereinbarte Vergütung verlangen könnte, sich jedoch dasjenige anrechnen lassen müsste, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.

Ein solcher Anspruch auf anteilige Vergütung wird allerdings erst nach vorheriger Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistung fällig. Der Besteller kann die Abnahme jedoch unter Verweis auf wesentliche Mängel verweigern (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Vorliegend dürfte jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis vorliegen; auch hier ist jedoch die Abnahme nur entbehrlich, wenn der Besteller z.B. die Abnahme unberechtigt verweigert (vgl. BeckOGK, Reiter, Stand: 01.10.2021, § 648, Rn. 53). Im Hinblick auf geleistete Abschlagszahlungen hat dies zur Folge, dass der Auftragnehmer durch Schlussrechnung nachweisen muss, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlags- bzw. Vorauszahlungen zu behalten (vgl. BeckOGK-Mundt, Stand: 01.10.2021, § 632 a, Rn. 69). Geschieht das nicht, kann der Auftraggeber auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen klagen, sofern sich aus der von ihm erstellten, seinem möglichen Kenntnisstand entsprechenden Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch ergibt. Der Rückzahlungsanspruch ergibt sich insofern aus der vertraglichen Abrede und ist kein Bereicherungsanspruch (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8, Rn. 42).

Dass die Beklagte hier bis zur Vertragskündigung nennenswerte Leistungen erbracht hat, steht zur Überzeugung des Senats nicht fest, der sich insofern den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts anschließt. Aus dem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass insofern mehrfach nachgefragt wurde, nämlich mit Schreiben vom 21.06.2017 und vom 14.07.2017 (vgl. Seite 2 der Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.). Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.02.2019 ausführlich zu einer Leistungserbringung vorgetragen und Anlagenschaltpläne als Anlage B 3 vorgelegt sowie den Zeugen B. zum Beweis angeboten. Auch hat sie zu einem Arbeitsaufwand für die Anlagenkonstruktion vorgetragen und zum Nachweis die Konstruktionspläne als Anlage B 4 übersandt. Sie hat weiter vorgetragen, für den tatsächlichen Bau der Anlage seien bisher Arbeitsleistungen von insgesamt 1.496 Stunden erbracht worden, Fotografien als Anlage B 5 vorgelegt und wiederum Beweis angeboten durch Herrn B.. Weiter hat sie vorgetragen, es seien Anschaffungs- und Materialkosten für den Auftrag in Höhe von insgesamt 5.547,82 Euro angefallen. Im Jahr 2015 sollen weitere Anschaffungs- und Materialkosten in Höhe von 15.000,00 Euro angefallen sein.

Die Berufung rügt insofern, das Landgericht habe sich mit den eingereichten Unterlagen im Einzelnen nicht auseinandergesetzt. Dies bezieht sich in der Tat in erster Linie auf die eingereichten Lichtbilder als Anlage B 5, Blatt 89 f. d. A., vom Bau des Schattenbahnhofs, die es für nichtssagend und ohne Bezug zu dem in Rede stehenden Projekt hält. Jedoch kommt es auf die eingereichten Unterlagen über angeblich erbrachte Leistungen nur dann entscheidend an, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Zeugen B. geglaubt werden kann, dass die entsprechenden Leistungen bis zur Kündigung des Vertrags erbracht wurden.

Insofern hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 berichtet, dass bereits im Sommer 2015 angefangen worden sei, den Schattenbahnhof zu bauen. Dieser soll nach seinen Angaben bereits im Jahr 2016 fertig gewesen sein (vgl. Blatt 440 f. d. A.). Zu der Anlage B 3 hat er erklärt, dass er das alles in 2014 bzw. 2015 gemacht habe.

Jedoch zeigte sich das Landgericht nach der Beweiserhebung und Würdigung der Aussage des Zeugen B. zu Recht nicht davon überzeugt, dass vor der Vertragskündigung mit der Planung und dem Bau der Anlage begonnen worden sei. Es hat dabei gewürdigt, dass die Unterlagen erst nach Klageerhebung eingereicht wurden und nicht erkennen ließen, dass sie vor der Vertragskündigung erstellt wurden. Es ist dabei auch zu berücksichtigen, dass aufgrund der weiteren Beweisaufnahme feststeht, dass die Beklagte noch im Mai 2015 dem Kläger sogar sein Geld zunächst zurückzahlen wollte und erst später erklärt hat, es seien geistige Leistungen erbracht worden bzw. ein Schattenbahnhof im Bau, ebenso wie die Tatsache, dass Versuche der Klägerseite scheiterten, die behaupteten Arbeiten zu besichtigen. Auch eine jetzige Inaugenscheinnahme des behaupteten Schattenbahnhofs hätte demgegenüber nicht Aufschluss darüber geben können, wann dieser gebaut worden ist. Auch angesichts des erheblichen Eigeninteresses des Zeugen B., der als Lebensgefährte der Beklagten vom Ausgang des Rechtsstreits betroffen ist, ist das Landgericht zu Recht zu dem Beweisergebnis gekommen, dass vergütungspflichtige Leistungen von der Beklagten bis zur Vertragskündigung nicht erbracht wurden. Dass der Zeuge möglicherweise am Ende seiner Aussage unkonzentriert war, wie es die Berufung behauptet, erklärt noch nicht die erheblichen Ungereimtheiten der Aussage. Insofern war auch zu berücksichtigen, dass sich der Vortrag der Beklagten im Laufe des Prozesses immer wieder geändert hat und zum Teil demjenigen des Zeugen B. widersprach. Der Senat sieht auch hier keine Fehler der Beweiswürdigung durch das Landgericht.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob man die Ausführungen der Beklagten im Prozess überhaupt als taugliche Schlussrechnung sehen kann, welche Grundlage für ein Einbehalten der entsprechenden Vorschusszahlungen sein könnte. Insofern erfordert der Anspruch auf die Kündigungsvergütung nämlich, dass erbrachte Leistungen gemäß § 632 BGB abgerechnet werden. Erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sind hierbei voneinander abzugrenzen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 649 (a. F.), Rn. 6). Insofern kann der Unternehmer nicht einfach erhaltene Vorschüsse behalten und ohne Abrechnung auf von ihm entweder tatsächlich oder behauptet erbrachte Leistungen verrechnen. Nicht zuletzt wäre hierzu auch darzulegen gewesen, ob und inwieweit überhaupt ein Anspruch auf Stundenlohnvergütung vereinbart wurde, der üblicherweise nur bei entsprechender Vereinbarung angenommen werden kann. Dem dürfte hier entgegenstehen, dass nach dem Vertrag ein Festpreis von 9.000,00 Euro für die Anlagenplanung vorgesehen war.

Ob und inwieweit die Beklagte Mietkosten für die Anmietung eines Gewerbeobjekts aufgewandt hat, in dem Arbeiten durchgeführt werden sollten/wurden, stellt sich insofern als unerheblich dar, als eine entsprechende Vergütung zwischen den Parteien nicht vereinbart wurde, sondern nur geleistete Arbeiten zu vergüten waren.

Im Ergebnis besteht deshalb ein Rückzahlungsanspruch bezüglich der gezahlten 70.000,00 Euro, weil nicht bewiesen ist, dass überhaupt abrechenbare Leistungen vor Vertragskündigung erbracht wurden. Damit wäre die Klägerin zu 2) auch berechtigt gewesen, die Abnahme wegen wesentlicher Mängel zu verweigern, so dass eine Zahlungspflicht nicht entstanden wäre.

Es besteht zudem ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch auch hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen von 20.000,00 Euro.

Beklagte wendet sich mit der Berufung zunächst dagegen, dass seinerzeit auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 05.03.2012 bereits ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Auch wenn das Angebot als Anlage K 4, das auf insgesamt 225.000,00 Euro lautete, jedenfalls nicht in dieser Höhe angenommen wurde, ist aber jedenfalls ein anderes Angebot angenommen worden, und zwar über die vorläufige Planung.

Insofern umfasste das Angebot als Anlage K 4 unter anderem eine Anlagenplanung. Die Rechnungen als Anlage K 6, welche die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 2) stellte, beziehen sich denn auch auf eine Anzahlung Anlagenplanung für Projekt „###“. Selbst wenn somit ein Vertrag mit dem Inhalt des Angebots vom 05.03.2012 nicht zustande gekommen ist, haben sich die Parteien zumindest darauf geeinigt, dass die Beklagte für die Klägerin zu 2) die entsprechende Anlagenplanung für das seinerzeit angedachte Projekt des Hauptbahnhofs und Umgebung Mailand erstellen sollte. Insofern ist eine Einigung zumindest durch Stellung der entsprechenden Rechnungen und Annahme der Klägerin zu 2) durch Zahlung der Vorschussrechnungen zustande gekommen. Auch hierbei handelt es sich, so das Landgericht zutreffend, um einen Werkvertrag, so dass über die entsprechenden Vorschussleistungen gemäß § 631 BGB abzurechnen war.

Allerdings wurde später ein neuer Vertrag unter dem 30.04.2014 geschlossen, welcher einen geänderten Inhalt hatte, bei dem aber, so auch der Vortrag der Beklagtenseite, die bisherigen Planungen berücksichtigt werden sollten, und der sich insofern als Fortführung des bisherigen Vertragsverhältnisses in geänderter Form darstellte.

Dementsprechend hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 (Protokoll Seite 5, Blatt 434 f. d. A.) erklärt:

„Es war so, dass wir 2012 schon die Vorplanung erstellt hatten. Ich musste ja genau planen, was ich bauen will. Wenn wir 2014 nicht auf die Vorplanung von 2012 hätten zurückgreifen können, dann wäre die Summe hier deutlich größer geworden.“

Der Vortrag der Parteien unterscheidet sich jedoch im Hinblick auf die Verwendung des gezahlten Vorschusses. Die Beklagte hat in ihrer persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2020 (Seite 4 des Protokolls, Blatt 317 d. A.) erklärt:

„Die von ihm gezahlten Gelder in Höhe von 20.000,00 Euro waren dafür, dass wir Pläne erstellen bzw. zeichnen, dort runter fahren etc. Es war klar, dass solche Kosten entstehen würden und wir darauf nicht sitzenbleiben wollten, wenn das Projekt dann nicht zustande kommt. Wir haben auch dann dieses Muster gemacht für den Termin in T. Herr T. wollte, dass wir das bauen, weil er der Meinung war, dass die sich das sonst nicht vorstellen könnten und nicht verstehen könnten, worum es ginge. Das war auch in diesen 20.000,00 Euro mit drin.“

Auch wenn die Beklagte insofern im Hinblick auf die Verwendung der 20.000,00 Euro weitere vergütungspflichtigte Leistungen, wie etwa den Bau des Modells und Fahrten nach Italien nennt, so stimmen ihre Angaben zumindest insofern mit denen des Zeugen B. überein, als es sich bei den Anzahlungen (auch) um Zahlungen für die Erstellung von Plänen bzw. Zeichnungen handeln sollte.

Demgegenüber hat der Kläger zu 1) erklärt, die 20.000,00 Euro hätten für Material für das gemeinsame Projekt sein sollen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2020, Seite 3, Blatt 316 d. A.). Auch dies könnte allerdings nur vor dem Hintergrund einer vorherigen mit der Beklagten vereinbarten Anlagenplanung möglich gewesen sein. Es ist nicht ersichtlich, wie Material für ein entsprechendes Projekt eingekauft werden kann, wenn zuvor keine Planungsleistungen erfolgen.

Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass im Ergebnis auch von Klägerseite aus im Hinblick auf erhebliche Vorleistungen ein Rechtsbindungswille im Hinblick auf die angebotenen Planungsleistungen bestand. Anders lässt sich nicht erklären, warum extra ein neues Angebot unter dem 05.03.2012 erteilt wurde, nachdem im Jahr 2010 bereits eine Kostenschätzung vorgelegen hatte (GU S. 30)

Die Beklagte hat auch diesen erhaltenen Vorschuss aufgrund konkludenter vertraglicher Vereinbarung zurückzuerstatten, da ein entsprechender Vergütungsanspruch nicht besteht, welchen sie der Klägerseite entgegenhalten kann.

Eine Fälligkeit der entsprechenden Vergütung tritt mit Abnahme gemäß § 641 BGB ein. Eine Abnahme ist durch Ingebrauchnahme von Planungen erfolgt, indem diese der Stadt T. vorgestellt wurden.

Allerdings hat die Beklagte insofern nicht Planungsleistungen gegenüber der Klägerseite abgerechnet. Dass etwas anderes abgerechnet werden sollte und durfte steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest.

Der Zeuge B. hat in seiner Vernehmung nicht bestätigt, dass die 20.000,00 Euro für eine Planung verwendet wurden. Er hat in seiner Aussage am 12.05.2021 (Protokoll Seite 8, Blatt 437 d. A.) vielmehr erklärt:

„Wenn Sie mich jetzt noch einmal fragen, wann, mit wem besprochen worden ist, wofür die Anzahlung über 20.000,00 Euro geleistet werden solle, dann war es so, dass Herr T. nicht erwarten kann, dass wir das alles umsonst machen. Es handelt sich um Reisekosten, Spesen, Verdienstausfall in der Firma, der kompensiert werden muss.“

Zudem hat er ausgesagt:

„Die zweite Rechnung ist nach dem Besuch in T. erstellt worden. Es wurde mit Herrn T. besprochen, dass zunächst 10.000,00 Euro gezahlt werden sollten, dafür war die erste Rechnung, also für die Modelle und den Besuch in T. Als klar war, dass es nicht reichen würde, wurde dann die zweite Rechnung erstellt.“

Demgegenüber hat er später erklärt:

„Für die Planung wurden die 9.000,00 Euro angeboten und letztendlich auch abgerechnet, die ohne die Vorarbeiten deutlich höher ausgefallen wären, was ich vorhin schon gesagt habe.“

Insofern sind die Angaben des Zeugen B. widersprüchlich im Hinblick darauf, wofür die 20.000,00 Euro sein sollten, ob für eine Planung, die bereits ursprünglich vereinbart wurde oder für die behaupteten anderen erbrachten Leistungen. Dass die Parteien sich darauf geeinigt haben, dass die Vorschüsse nicht nur für die nach den Rechnungen genannte Anlagenplanung verwendet werden durften, steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme damit nicht fest. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte die Vorschüsse erst später mit den aus ihrer Sicht angefallenen Kosten verrechnet hat, wozu sie aufgrund der getroffenen Vereinbarungen allerdings nicht berechtigt war. Werthaltige Leistungen für eine Anlagenplanung wurden hingegen nicht erbracht. Außer einer Vorplanung, die der Stadt T. vorgelegt worden sein soll, sind solche nicht ersichtlich (vgl. GU S. 30). Zudem fehlt es auch an einer Schlussrechnung im Hinblick auf die Planungsleistungen gegenüber der Klägerin zu 2).

Da somit die 20.000,00 Euro an Vorschüssen noch nicht „verbraucht“ und abgerechnet waren, ist davon auszugehen, dass diese Vorschüsse im Rahmen der Modifikation des Vertragsverhältnisses im Jahr 2014 auf das neue Vertragsverhältnis übertragen wurden, nachdem die ursprüngliche Planung sich zerschlagen hatte. Ansonsten hätte es nahegelegen, über diese zeitnah abzurechnen. Zudem hat auch der Zeuge B. erklärt, dass insofern die Planungsleistungen hätten weiter verwendet werden sollen. Diese Leistungen waren deshalb im Rahmen der Kündigung des Folgevertragsverhältnisses ebenfalls rückabzuwickeln.

Selbst wenn man mit der Beklagten annähme, dass es an einem Vertragsschluss fehlt, wären mögliche Vorschüsse, wenn diese ohne Rechtsgrund geleistet worden wären, weil ein entsprechender Vertrag zwischen den Parteien noch nicht zustande gekommen wäre, jedenfalls gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB zurückzuerstatten. Die Vorschrift ist bei Leistung auf eine künftige Verpflichtung anwendbar, wenn z. B. ohne vertragliche Verpflichtung ein Vorschuss gezahlt wird (vgl. hierzu Palandt/Sprau, 80. Aufl., § 812, Rn. 33).

Sowohl vertragliche Ansprüche als auch bereicherungsrechtliche Ansprüche verjähren in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren und sind damit noch nicht verjährt.

Im Hinblick auf vertragliche Ansprüche begann die Verjährungsfrist erst, nachdem der spätere Vertrag aus 2014 zwischen den Parteien beendet wurde. Auch wenn damit nicht ein ursprünglicher Vertrag zwischen den Parteien über die Planungsleistungen gekündigt worden wäre, ist, wie bereits ausgeführt, jedenfalls davon auszugehen, dass die Vorschüsse „übertragen“ wurden, da im Hinblick auf die geleisteten Vorschusszahlungen die hierfür zu erbringenden Leistungen für das neue Projekt verwendet werden sollten. Insofern konnte die Klägerin zu 2) davon ausgehen, dass über das Projekt am Ende einschließlich der Vorschüsse schlussgerechnet wird. Erst mit Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses wurde somit für sie ersichtlich, dass ein Rückerstattungsanspruch bestehen könnte, so dass die Verjährung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann.

Auch im Hinblick auf einen möglichen bereicherungsrechtlichen Anspruch beginnt der Lauf der Verjährung erst mit Kenntnis von der Leistung sowie den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 199, Rn. 33). Auch dies war erst mit Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses, also der Kündigung des Folgevertrags der Fall. Insofern ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass mögliche Rückzahlungsansprüche nicht verjährt waren.

2. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin zu 2) für die Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro besteht nicht, da eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten nicht festzustellen ist. Zunächst wurden entsprechende Zinsen vom Kläger zu 1) aufgewandt. Eine Abtretung o ä. an die Klägerin zu 2) wurde nicht vorgetragen.

Im Übrigen sind die Darlehenskosten seinerzeit bereits für Planungskosten gezahlt worden, die aufgewandt wurden, als das gemeinsame Projekt noch in T. ausgeführt werden sollte, das nicht aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten gescheitert ist, sondern weil die Stadt T. es letztlich nicht wollte. Insofern sind die Zinsen nicht kausal durch eine mögliche spätere Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden, selbst wenn diese eine spätere Erklärung des „### Museums“ fingiert haben sollte, um die Kläger später zu weiteren Zahlungen zu veranlassen. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag, die Beklagte habe im Jahr 2011, also ein Jahr vor der Zahlung der ersten 20.000,00 Euro durch die Kläger an die Beklagte, ein Darlehen bei der ### GmbH aufgenommen, welches bislang noch nicht zurückgezahlt wurde. Diese Umstände rechtfertigen es nach Ansicht des Senates nicht, bereits für das Jahr 2012 eine Absicht der Beklagten, das Projekt in T. nicht auszuführen, festzustellen.

Weiterhin bestehen keine Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin zu 2) wegen der Kosten für den Ankauf von Material und das Darlehen hierfür von insgesamt 19.651,80 Euro.

Soweit die betreffenden Kosten bereits vor dem Scheitern des ### Projekts entstanden, ist ein in Betracht kommender Schaden – wie bereits dargelegt – nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten hervorgerufen worden bzw. der Zweck der Aufwendungen ist auch ohne eine Pflichtverletzung nicht erreicht worden (§ 284 BGB).

Bezüglich derjenigen Anschaffungen, die erst nach dem Vertrag aus 2014, aber noch vor dem Besuch mit dem Zeugen G. in H. erfolgt sind, besteht ebenfalls kein Anspruch der Klägerin zu 2).

Bei der Anschaffung des Materials handelte es sich nicht um Aufwendungen, welche billigerweise von der Klägerin zu 2) getätigt werden durften. Ohne weitere Konkretisierung der Planungen und aufgrund des Fehlens belastbarer Leistungen der Beklagten durfte sie die Anschaffung von Material nicht für erforderlich halten. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerseite in Bezug genommenen E-Mail als Anlage K23 vom 18.08.2014. Eine Anweisung der Beklagten zum Einkauf ergibt sich hieraus nicht; es geht in der Nachricht lediglich um die Lagerung bereits gekauften Materials. Auch die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegten besonderen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung rechtfertigen keine abweichende Betrachtung. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerseite eine besondere Affinität zum Modelleisenbahnbahnbau hat und bereit war, für ihre Leidenschaft erhebliche Summen aufzuwenden. Auch diese Umstände haben die Klägerseite nicht von der Prüfung entbunden, ob es für die von ihr zu erbringenden Leistungen überhaupt eine zureichende Planungsgrundlage gab.

Aus vorstehenden Gründen kann dahinstehen, ob überhaupt ein Schaden der Klägerin zu 2) vorliegt, da der entsprechende (ggf. durch Zeitablauf reduzierte) Materialgegenwert noch vorhanden ist.

Schließlich besteht auch kein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin zu 2) wegen der Erstellung der Website und deren Instandhaltung in Höhe von 16.293,56 Euro.

Auch hier fehlt es an der Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für die entsprechenden Aufwendungen.

Selbst wenn zugunsten der Klägerin zu 2) unterstellt wird, dass die Website überwiegend im Hinblick auf das gemeinsame Projekt in T. erstellt wurde, um dieses zu bewerben und zu finanzieren, so ist – wie bereits dargelegt – das Scheitern dieses Projekts nicht kausal durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden.

So zeigte sich das Landgericht nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Beklagte bereits im Jahr 2012 nicht zur Erfüllung der mit dem Kläger eingegangenen Verpflichtungen bereit war. Vielmehr ist festzustellen, dass die Beklagte, da sie ein Modell für das Projekt erstellte, das der Kläger für die Präsentation bei der Stadt T. verwendet hat und auch mit diesem auf der Messe gemeinsam auftrat, seinerzeit noch ein Interesse an der Durchführung des Projekts hatte und es auch realisieren wollte. Gescheitert ist das Projekt dann an der Absage der Stadt T.

Im Übrigen durfte die Klägerin zu 2) angesichts der noch ungewissen Realisierung des Projekts in T. die entsprechenden Aufwendungen billigerweise nicht tätigen. Sie ging insofern zusätzlich zu den gezahlten Vorschüssen ein erhebliches finanzielles Risiko ein, ohne dass die entsprechenden Aufwendungen zwingend für ein Projekt erforderlich waren.

Hierfür sprach auch angesichts der noch unsicheren Realisierung und Finanzierung keine Rentabilitätsvermutung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Aktuelle Baurechtsentscheidungen von A bis Z

Aktuelle Baurechtsentscheidungen von A bis Z

A wie Abgebrannt
Baustelle abgebrannt: Wie muss der Bauherr den Schaden darlegen?


1. Macht der Auftraggeber nach einem Gebäudebrand gegen den Auftragnehmer einen Anspruch auf Schadensersatz geltend, muss er die Maßnahmen, die zur Wiederherstellung erforderlich waren, sowie die dafür angefallenen Kosten konkret vortragen.
2. Ist der Brand während einer Umbaumaßnahme entstanden, muss der Auftraggeber auch zum Bautenstand zum Zeitpunkt des Brands vortragen, da sich nur so der Umfang der erforderlichen Wiederherstellungsmaßnahmen bestimmen lässt.
3. Eine Vermutung dafür, dass ein Schadensversicherer nur die maximal erforderlichen Zahlungen leistet oder ein von diesem eingeschalteter Sachverständiger nur konkret entstandene Schäden ermittelt und zur Regulierung freigibt, existiert nicht.
OLG Celle, Beschluss vom 09.04.2019 – 14 U 157/18; BGH, Beschluss vom 11.03.2020 – VII ZR 119/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

A wie Anerkannte Regeln der Technik:
Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik: Abriss und Neubau erforderlich


1. Der Auftraggeber kann den Rückbau und die komplette Neuerstellung eines mangelhaften Bauwerks verlangen, wenn durch lediglich lokale Nachbesserungsarbeiten kein den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Zustand hergestellt werden kann.
2. Eine Mängelbeseitigung kann nicht in jedem Fall wegen „hoher Kosten“ verweigert werden. Entscheidend ist u. a., ob die Funktionsfähigkeit des Werks durch den Mangel beeinträchtigt wird.
3. Auch wenn die Statik des Gebäudes nicht gefährdet ist, muss der Auftraggeber das nach einer Nachbesserung verbleibende erhöhte Risiko von Putzrissen nicht hinnehmen.
OLG Dresden, Urteil vom 02.02.2017 – 10 U 672/12; BGH, Beschluss vom 04.09.2019 – VII ZR 42/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

A wie Aufstockungsverlangen:
Wann ist Aufstockungsverlangen treuwidrig?


1. Eine Geltendmachung der Mindestsätze kann nach Treu und Glauben ausgeschlossen sein, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung vertrauen durfte und ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nicht zugemutet werden kann (hier bejaht).
2. Ein schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung kann auch dann vorliegen, wenn der Auftraggeber Voraussetzungen für gegeben hält, die eine Mindestsatzunterschreitung ausschließen, wie beispielsweise eine nicht vollständige Beauftragung aller Grundleistungen, so dass eine Honorarkürzung geboten sein könnte.
OLG Celle, Urteil vom 27.04.2022 – 14 U 156/21

B wie Bauablaufbezogene Darstellung:
Qualität der bauablaufbezogenen Darstellung


1. Macht der Auftragnehmer wegen Bauablaufstörungen einen Anspruch auf Schadensersatz geltend, hat er schlüssig darzulegen, dass er durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert worden ist. Der Auftragnehmer muss substanziiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich.
2. Bei störenden Ereignissen wie z. B. verspäteten Planlieferungen genügt es nicht, die Abweichung zwischen Soll- und Ist-Planlieferung darzulegen sowie die dazwischen liegende Zeitspanne als konkrete bauablaufbezogene Störungsdauer auszugeben. Vielmehr ist es erforderlich, auch die konkret auf die Baustelle bezogenen Auswirkungen der Verspätung darzustellen.
OLG München, Urteil vom 26.09.2017 – 28 U 2834/09; BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – VII ZR 249/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

B wie Bauhandwerkersicherheit:
Welche Frist ist zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gem. § 650f BGB angemessen?


1. Eine Frist zur Stellung einer Sicherheit gem. § 650f BGB ist angemessen, wenn sie so bemessen ist, dass dem Besteller die Beschaffung der Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern möglich ist (hier bejaht für eine am 26.03.2020 zugehende Setzung einer Frist bis zum 07.04.2020).
2. Eine Bitte des Bestellers um Fristverlängerung unter Hinweis auf die Corona-Situation und die bevorstehenden Osterfeiertage ist unbeachtlich, wenn sich der Besteller auf derartige pauschale Aussagen beschränkt, ohne darzulegen, welche konkreten Auswirkungen die Corona-Situation auf seine Hausbank und damit auf die Beibringung der Sicherheit hat und aus welchem Grund ihm die Sicherheitsleistung vor den erst nach Ablauf der Frist beginnenden Osterfeiertagen nicht möglich sein wird.
KG, Beschluss vom 05.01.2021 – 27 W 1054/20

B wie Baukostenschätzung:
Architekt muss auf nur „grob“ geschätzte Baukosten hinweisen


1. Eine Überschreitung der Baukosten kann als Mangel der Architektenleistung einzustufen sein, wenn die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung dahin getroffen haben, dass die Baukosten ein bestimmtes Limit nicht überschreiten dürfen.
2. Der Architekt ist verpflichtet, im Rahmen der Grundlagenermittlung den wirtschaftlichen Rahmen eines privaten Bauherrn abzustecken und ihn dazu nach seinen Vorstellungen zu fragen.
3. Nimmt der Architekt eine Kostenschätzung vor, muss die Schätzung zutreffend sein. Handelt es sich nur um eine grobe Schätzung, muss er über die Schwächen der Kostenangaben aufklären.
OLG Nürnberg, Urteil vom 24.09.2019 - 6 U 521/17; BGH, Beschluss vom 08.12.2021 – VII ZR 224/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

B wie Bauüberwachung
Auch der Anscheinsbeweis für eine mangelhafte Bauüberwachung hat Grenzen


Ein Anscheinsbeweis kann (nur) dann angenommen werden, wenn Mängel vorliegen, die vom Architekten typischerweise entdeckt werden mussten, und ein typischer Geschehensablauf anzunehmen ist.
OLG Schleswig, Urteil vom 25.03.2020 – 12 U 162/19

B wie Bedenken:
Bedenken können an angestellten Bauleiter gerichtet werden


Der Grundsatz, dass dann, wenn der Bauleiter sich den vorgetragenen Bedenken des Werkunternehmers verschließt, der Bauherr selbst informiert werden muss, betrifft die Fälle, in denen der Bauleiter außerhalb der Sphäre des Bauherrn steht, insbesondere weil er mit dem Bauherrn durch einen Werkvertrag verbunden ist. Steht der Bauleiter in einem Arbeitsverhältnis mit dem Bauherrn, so gelangt der Bedenkenhinweis unmittelbar in die Sphäre des Bauherrn. Die den Hinweis missachtende Anweisung ist dann ebenfalls der Sphäre des Bauherrn zuzurechnen.
OLG Köln, Beschluss vom 05.10.2021 - 16 U 55/21

F wie Freigabe der Bürgschaft:
Muss eine Bürgschaft teilweise freigegeben werden?


1. Die Regelung des § 17 Abs. 8 VOB/B, wonach der Auftraggeber eine nicht verwertete Vertragserfüllungssicherheit spätestens nach Abnahme und Stellung der Gewährleistungssicherheit zurückzugeben hat, es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Gewährleistungssicherheit umfasst sind, noch nicht erfüllt sind, hält einer isolierten Inhaltskontrolle stand und ist wirksam (Anschluss an BGH, IBR 1993, 139).
2. Auch wenn nur ein Teil der Gewährleistungsansprüche (noch) nicht verjährt ist, muss der Auftraggeber eine Gewährleistungssicherheit nicht teilweise freigeben.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.08.2016 – 23 U 158/15; BGH, Beschluss vom 22.05.2019 – VII ZR 325/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

F wie Fortsetzung fremder Projekte:
Fortsetzung fremder Projekte nicht ohne Risiko


1. Der Unternehmer hat das Werk (hier: Errichtung einer Aufzugsanlage) nicht nur frei von Sachmängeln, sondern auch frei von Rechtsmängeln herzustellen.
2. Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte (hier: ein anderer Aufzugsbauer) keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können. Als Rechtsmängel kommen fremde Patentrechte (hier: im Hinblick auf eine „angefangene Aufzugsanlage“) in Betracht.
3. Der Unternehmer haftet für Patentrechtsverletzungen bei der Erstellung des vertraglich vereinbarten Werks.
OLG Koblenz, Beschluss vom 17.07.2017 – 3 U 9/17; BGH, Beschluss vom 04.09.2019 – VII ZR 178/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

G wie GU:
GU oder nicht GU


1. Als Generalunternehmer wird angesehen, wer die Durchführung sämtlicher zu einem Bauvorhaben erforderlichen Leistungen übernommen hat, die er dann selbst oder durch Nachunternehmer ausführen kann. Im Verhältnis zum Auftraggeber ist der Generalunternehmer ein Alleinunternehmer.
2. Ein beschränkter Leistungsumfang und die Beauftragung anderer Unternehmer durch den Auftraggeber sprechen gegen eine Stellung als Generalunternehmer.
3. Der Vollzug der notwendigen Abstimmungen auf der Baustelle führt nicht dazu, dass der daran mitwirkende Auftragnehmer zum Generalunternehmer wird, der den von anderen Unternehmern gegenüber dem Auftraggeber geschuldeten Werkerfolg wie einen eigenen zu verantworten hat.
OLG Nürnberg, Urteil vom 24.09.2020 – 13 U 2287/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

K wie Kontamination:
Wer mit Kontaminationen rechnen muss, erhält keine Mehrvergütung


1. Der Auftragnehmer darf nicht von einem unbelasteten Baugrund ausgehen, wenn aus dem der Ausschreibung beigefügten Baugrundgutachten hervorgeht, dass mit Kontaminationen gerechnet werden muss.
2. Berechtigen Verzögerungen aufgrund von Überprüfungen des Aushubs auf Kontaminationen nach den Ausschreibungsunterlagen nicht zur Geltendmachung von Mehrkosten, kann der Auftragnehmer für die Ausfallzeiten des von ihm eingesetzten Baggers keine Mehrvergütung oder Entschädigung verlangen, wenn der Aushub auf Schadstoffe untersucht werden muss.
OLG Naumburg, Urteil vom 18.07.2019 – 8 U 21/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

K wie Kündigung:
Auftragnehmer kann oder will nicht leisten: Auftraggeber darf fristlos kündigen!


Ein Bauvertrag kann vom Auftraggeber fristlos gekündigt werden, wenn der Auftragnehmer nicht willens oder nicht in der Lage ist, die Leistung vertragsgemäß auszuführen.
OLG Celle, Urteil vom 26.09.2019 – 5 U 40/19; BGH, Beschluss vom 02.12.2020 – VII ZR 231/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

M wie Mängelbeseitigung:
Wann ist die Mängelbeseitigung an einem Hallendach unverhältnismäßig?


1. Der Auftragnehmer kann die Mängelbeseitigung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Unverhältnismäßigkeit ist anzunehmen, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht.
2. Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit ist auch das Verschulden des Auftragnehmers zu berücksichtigen.
OLG Celle, Urteil vom 05.03.2020 – 6 U 48/19; BGH, Beschluss vom 04.08.2021 – VII ZR 42/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

M wie Mehrkostenrisiko:
Mehrkostenrisiko übernommen: Weitere Nachträge ausgeschlossen


1. Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags in einer Ergänzungsvereinbarung, dass „für sämtliche erforderlichen Leistungen zur Realisierung der zweiten Baustufe ein Gesamt-Pauschalpreis neu gebildet wird“ und damit „gleichermaßen die bekannten, zugleich aber auch sämtliche unbekannten Sachverhalte, die zur vertragsgemäßen Fertigstellung der Gesamtleistung erforderlich sind und die Mehrkosten nach sich ziehen können,“ erledigt werden sollen, trägt der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass ein Mehrvergütungsanspruch von dem in der Ergänzungsvereinbarung geregelten Vollständigkeits- und Mehrkostenrisiko nicht erfasst wird.
2. Nach Übernahme des Vollständigkeits- und Mehrkostenrisikos kann sich der Auftragnehmer nur noch ausnahmsweise auf einen Mehrkostensachverhalt berufen
OLG Rostock, Urteil vom 26.11.2019 – 4 U 47/18; BGH, Beschluss vom 23.09.2020 – VII ZR 290/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

P wie Pauschalpreis:
Pauschalpreis umfasst Hausanschlusskosten


Hausanschlusskosten, die dem Bauunternehmer/Verkäufer eines zu errichtenden Hauses während der Bauphase dafür entstanden sind, dass er gegenüber dem Versorgungsträger seinerseits die Errichtung der Hausanschlüsse veranlasst hat, kann der Bauunternehmer/Verkäufer im Rahmen eines Pauschalpreisvertrags grundsätzlich nicht nachträglich auf den Erwerber/Käufer abwälzen, wenn dem zugrundeliegenden Vertrag eine solche nachträgliche Übernahmeverpflichtung nicht zu entnehmen ist. Der Erwerber darf nach dem allgemeinen Verständnis davon ausgehen, dass der Unternehmer/Verkäufer derartige Kosten im Vorfeld kalkuliert und bei der Bildung des Pauschalpreises berücksichtigt hat, sodass etwaige Hausanschlusskosten mit der Zahlung des Pauschalpreises mitabgegolten sind.*)
OLG Celle, Beschluss vom 26.11.2021 – 14 U 100/21

P wie Planungsmängel:
Planungsmängel eines Bauunternehmers: Kündigung nach Bau- oder Architektenrecht?


1. Wird ein Unternehmer nicht nur mit Bauwerksarbeiten, sondern auch mit Planungsleistungen (hier: Erstellung der Tragwerksplanung) beauftragt, finden auf etwaige Planungsmängel nicht die Regelungen der VOB/B, sondern die gesetzlichen Vorschriften über Architekten- und Ingenieurverträge Anwendung.
2. Liegen besonders gravierende Planungsmängel vor, kann ein Architekten- oder Ingenieurvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden.
3. Eine Kündigung muss nicht begründet werden. Der Auftraggeber ist auch an etwa geäußerte Kündigungsgründe nicht gebunden. Besteht ein benannter Grund nicht oder ist keiner benannt, kann der Auftraggeber auch später zur Rechtfertigung der Kündigung noch (andere) tatsächlich bestehende Kündigungsgründe nachschieben.
OLG Nürnberg, Urteil vom 28.03.2019 – 13 U 560/16; BGH, Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 83/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

P wie Preisfortschreibung:
Vorkalkulatorische Preisfortschreibung entfällt


Wie die Vergütungsanpassung vorzunehmen ist, regelt § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht. Die Klausel gibt nur vor, dass Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Im Übrigen legt die VOB/B die Verantwortung für die neue Preisbestimmung in die Hände der Vertragsparteien. Die Parteien können sich sowohl vor Vertragsschluss wie auch nachträglich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen.
Eine solche Verständigung liegt vorliegend dahingehend vor, dass der GU-Zuschlag von 20 % auf Fremdkosten bei der Bildung des neuen Einheitspreises heranzuziehen ist. Wenn und soweit sich die Parteien über die Preisbildung aber nicht einigen, so enthält der Vertrag eine Lücke, welche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Danach ist entscheidend, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Es entspricht insoweit der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die Mengenmehrung keine der Vertragsparteien besser oder schlechter gestellt wird. Auf Seiten des Auftragnehmers gilt es eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.
Unter Abwägung dieser beiderseitigen Interessen ergibt die ergänzende Vertragsauslegung, dass der neue Einheitspreise für Mehrmengen nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu bemessen ist. Hierdurch wird, so der BGH, die Kostenwirklichkeit am besten abgebildet. Der AN erhält so für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. Es widerspricht Treu und Glauben, würde der AN aufgrund der Mengenmehrung auf Kosten des AG einen über die angemessenen Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der AG von einem für den AN unauskömmlichen und unwirtschaftlichen Preis profitieren.
Eines Rückgriffs auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung bedarf es nicht um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen.
Die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung bleibt unangetastet, da es für die vertraglich vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlages von 10 % bei der vereinbarten Vergütung verbleibt. Für die ausgeschriebenen Mengen muss das Synallagma von Leistung und Gegenleistung mit dem vertraglich verbindlich vereinbarten Preis unangetastet bleiben. Für die Bestimmung des neuen Preises gilt das Vertragspreisgefüge aber gerade nicht mehr. Eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung und damit den Erhalt des Vertragspreisniveaus sieht der Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gerade nicht vor.
BGH, Urteil vom 8. August 2019 – VII ZR 34/18

P wie Privilegieren:
Wettbewerbssieger ist zu privilegieren


Führt die Vergabestelle im Anschluss an einen Architektenwettbewerb ein Verhandlungsverfahren durch, ist das Ergebnis des Architektenwettbewerbs gem. § 8 Abs. 2 RPW 2013 bei der Gewichtung und Binnengewichtung der Auswahlkriterien zu berücksichtigen (Fortführung der Senatsrechtsprechung, IBR 2017, 392).
OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.06.2020 – 11 Verg 2/20

P wie Prüfbarkeit:
Pauschale Rüge fehlender Prüfbarkeit reicht nicht


1. Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit als Fälligkeitsvoraussetzung ist fristgebunden. Die Rüge fehlender Prüfbarkeit muss rechtzeitig nach Zugang der Schlussrechnung erhoben werden.
2. Die bloß pauschal gehaltene Rüge, die Rechnung sei nicht prüfbar, genügt nicht. Der Auftraggeber muss substanziiert vortragen, inwieweit ihm Informationen aus der Rechnung fehlen.
3. Mit nicht rechtzeitig vorgebrachten Einwendungen gegen die Prüfbarkeit ist der Auftraggeber im Hinblick auf die Fälligkeit der Werklohnforderung ausgeschlossen. Die Einwendungen sind dann nur noch im Rahmen der Schlüssigkeit im Zusammenhang mit der Prüfung der Forderungshöhe relevant.
OLG Stuttgart, Urteil vom 14.08.2018 – 10 U 154/17; BGH, Beschluss vom 12.02.2020 – VII ZR 185/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) BGB § 650g Abs. 4; VOB/B §§ 14, 16

P wie Prüfungspflicht:
Vorvertragliche Prüfungspflicht ist auf erkennbare Erschwernisse begrenzt


1. Eine detaillierte Leistungsbeschreibung erweckt Vertrauen in die Richtigkeit ihrer Angaben. Eine Aussage dahingehend, dass Positionen vor Angebotsübernahme zu überprüfen sind, hat nicht die Bedeutung, dass das Risiko einer Abweichung vollständig vom Auftragnehmer übernommen werden soll.
2. Die Formulierung in einem Bauvertrag, wonach der Auftragnehmer „als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit hatte, den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln“, betrifft nur Offenliegendes, wie etwa die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien.
3. Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Auftragnehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht, sind Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten. Das gilt auch bei Vereinbarung eines Pauschalpreises.
4. Hat der Auftragnehmer über die in der Leistungsbeschreibung genannten Materialen hinaus nicht beschriebene Schadstoffe gesondert zu entsorgen, steht ihm hierfür ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zu.
OLG Frankfurt, Urteil vom 29.03.2018 – 22 U 104/16; BGH, Beschluss vom 29.07.2020 – VII ZR 104/18 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) VOB/B § 2 Abs. 5, 6, 7

P wie Projektmanager:
Welche Aufgaben hat ein Projektmanager?


1. Welche Leistungen ein Projektmanager und Baucontroller zu erbringen hat und damit die Beantwortung der Frage, ob dessen Leistungen mangelhaft sind, richtet sich nach dem Inhalt des geschlossenen Projektmanagement- und Baucontrollingvertrags.
2. Ein Projektmanager und Baucontroller darf keine Rechtsdienstleistungen erbringen. Die Frage, gegen welche Baubeteiligten in welchem Verfahren und mit welchen Streitverkündungen vorzugehen ist, stellt eine Rechtsdienstleistung dar, die den rechtsberatenden Berufen vorbehalten ist.
OLG München, Urteil vom 18.05.2021 – 9 U 5633/20 Bau (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

R wie Rückbau:
Rückbau und Neuerrichtung erforderlich: Mängelbeseitigung nicht unverhältnismäßig


1. Die Mängelbeseitigung ist unverhältnismäßig, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zu den dafür erforderlichen Aufwendungen unter Abwägung aller Umstände gegen Treu und Glauben verstößt.
2. Der Auftraggeber muss im Rahmen der Nacherfüllung kein vertraglich nicht geschuldetes Werk akzeptieren.
3. Die Mängelbeseitigung ist jedenfalls dann nicht unverhältnismäßig, wenn der Bauunternehmer grob fahrlässig falsches Material verbaut.
OLG Stuttgart, Urteil vom 09.07.2019 – 10 U 14/19; BGH, Beschluss vom 15.04.2020 – VII ZR 164/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

S wie Stillstand:
Stillstand von Baugeräten aufgrund geänderter oder zusätzlicher Leistung – Mehrvergütung aus § 2 Abs. 5, 6 VOB


Führen geänderte oder zusätzliche Leistungen zu einem Stillstand von Baugeräten, welche für Folgeleistungen benötigt werden, besteht ein Anspruch aus § 2 Abs. 5, 6 VOB/B wegen diesbezüglicher Kosten.
BGH, Beschluss vom 23.03.2022 – VII ZR 191/21

S wie Stoffpreisgleitklausel:
Stoffpreisgleitklausel darf nicht zu ungewöhnlicher Kalkulation führen


Eine Stoffpreisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhält, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen.
BGH, Urteil vom 25.01.2018 – VII ZR 219/14

U wie Unfähigkeit:
Unfähigkeit ist kein Befangenheitsgrund


Ein Mangel an Sachkunde, Lücken, Unzulänglichkeiten oder Fehler im Gutachten entwertet dieses gegebenenfalls, rechtfertigt jedoch für sich allein regelmäßig nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit.
OLG München, Beschluss vom 18.08.2020 – 20 W 1121/20 ZPO § 404a Abs. 1, § 406 Abs. 1 Satz 1, § 412 Abs. 1

V wie Vergütung:
Auch Nachträge wegen zusätzlicher Leistungen werden nach tatsächlichen Kosten vergütet!


Der vom BGH mit Urteil vom 08.08.2019 (IBR 2019, 536) aufgestellte Grundsatz, dass für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind, findet auch bei der Ermittlung des neuen Einheitspreises von zusätzlichen Leistungen gem. § 2 Abs. 6 VOB/B Anwendung.
OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2020 – 11 U 153/18

W wie Wertsteigerung:
Mehraufwand führt zu Wertsteigerung: Keine Haftung für höhere Baukosten


1. Verletzt der Architekt seine Pflicht, die Planungsvorgaben des Auftraggebers zu den Herstellungskosten des Bauwerks bei der Erbringung der von ihm geschuldeten Leistungen zu beachten, haftet er dem Auftraggeber auf Schadenersatz wegen schuldhafter Überschreitung einer vereinbarten Bausumme.
2. Der Schaden bei Überschreitung einer mit dem Architekten vereinbarten Bausumme kann zwar in den überschießenden Baukosten bestehen. Dem Auftraggeber entsteht jedoch insoweit kein Nachteil, als der zu seinen Lasten gehende Mehraufwand zu einer Wertsteigerung des Objekts geführt hat.
OLG Frankfurt, Urteil vom 14.11.2019 – 15 U 85/19

Z wie Zwischentermine:
Verbindliche Zwischentermine auch ohne ausdrückliche Vereinbarung

KG, Urteil vom 26.04.2022 – 21 U 1030/20 BGB § 271 Abs. 1, § 323 Abs. 1, 4, § 631 Abs. 1, §§ 648, § 648a Abs. 1; ZPO § 287 Abs. 2

1. Insbesondere bei einem Werk- oder Architektenvertrag können die Parteien die gesonderte Fälligkeit von Teilleistungen vereinbaren, die nicht am Ende der Vertragsdurchführung stehen, sondern einen Zwischenerfolg darstellen.
2. Eine solche Vereinbarung kann auch konkludent getroffen werden und setzt nicht voraus, dass die Parteien kalendermäßig eine Frist oder einen Termin bestimmt haben. Der Fälligkeitszeitpunkt der Teilleistung ist gegebenenfalls durch Auslegung, notfalls mit Hilfe der Vermutung des § 271 Abs. 1 BGB zu bestimmen.
3. Erbringt der Werkunternehmer eine Teilleistung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht, kann der Besteller unter den Voraussetzungen von § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten bzw. ihn aus wichtigem Grund kündigen; auf § 323 Abs. 4 BGB kommt es nicht an.
4. Ein Zivilgericht kann den Streit zwischen zwei Prozessparteien über den von einem Architekten erreichten Leistungsstand und die Höhe des sich daraus ergebenden Honorars in geeigneten Fällen ohne Hinzuziehung eines Honorarsachverständigen nach freier Überzeugung entscheiden (§ 287 Abs. 2 ZPO).
KG, Urteil vom 26.04.2022 – 21 U 1030/20

OLG Dresden: Geht aus der Baubeschreibung hinreichend deutlich hervor, dass der rückzubauende Beton kontaminiert ist, sind die mit der Entsorgung verbundenen Kosten durch die vereinbarten (Einheits-)Preise abgegolten

OLG Dresden: Geht aus der Baubeschreibung hinreichend deutlich hervor, dass der rückzubauende Beton kontaminiert ist, sind die mit der Entsorgung verbundenen Kosten durch die vereinbarten (Einheits-)Preise abgegolten

vorgestellt von Thomas Ax

Geht aus der Baubeschreibung hinreichend deutlich hervor, dass der rückzubauende Beton kontaminiert ist, sind die mit der Entsorgung verbundenen Kosten durch die vereinbarten (Einheits-)Preise abgegolten. Der Grundsatz, dass für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind (BGH, IBR 2019, 536), findet auch bei der Ermittlung des neuen Einheitspreises von geänderten Leistungen (§ 2 Abs. 5 VOB/B) Anwendung (Anschluss an OLG Düsseldorf, IBR 2020, 334). Ein auf die Angebotspreise gewährter Nachlass gilt in der Regel nicht für Nachtragsvergütungen.
OLG Dresden, Urteil vom 16.06.2020 – 6 U 327/20
vorhergehend:
LG Dresden, 15.01.2020 – 4 O 627/17
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 26.01.2022 – VII ZR 107/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)


Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Restlohnvergütung für drei Nachträge aus Straßenbauarbeiten in Anspruch.

Im Zuge einer öffentlichen Ausschreibung, nachdem die Klägerin bereits den Zuschlag für Fahrbahnerneuerungsarbeiten der Autobahn A 4 im Abschnitt AB1 bis AB2 erhalten hatte, erteilte die Beklagte mit Zuschlagschreiben vom 22.04.2016 der Klägerin den Auftrag für Fahrbahnerneuerungsarbeiten der Bundesautobahn A 4 A. – G. Abschnitt AB2 bis AB3 (Anlage A 3). Grundlage waren das Angebot der Klägerin (Anlage A 1), das Leistungsverzeichnis (Anlage A 1) und die Baubeschreibung (Anlage A 2). Nach Abnahme am 30.09.2016 (Anlage A 4) legte die Klägerin Schlussrechnung mit Datum vom 04.11.2016 (Anlage A 5). Streitig sind dabei im vorliegenden Rechtsstreit von den in der Schlussrechnung enthaltenen (insgesamt 22) Nachträgen der Nachtrag 1 über 645.263,48 Euro, der Nachtrag 5 über netto 12.591,66 Euro und der Nachtrag 11 über netto 103.842,26 Euro, zusammen netto 761.697,40 Euro, wovon die Klägerin einen Nachlass von 1 % in Abzug gebracht hat, mithin erstinstanzlich einen Restwerklohn von 754.080,43 Euro netto, also 897.355,71 Euro brutto errechnet hat.

Hinsichtlich des Nachtrages 1 ist zwischen den Parteien im Streit, ob die Klägerin eine Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B wegen geänderter Leistungsausführung deshalb verlangen kann, weil der abzubrechende Fahrbahnbeton kontaminiert war und die Baubeschreibung keinen Hinweis, so die Klägerin, auf die vorhandene Kontaminierung enthalten habe. Die Nachträge 5 und 11 sind dem Grunde nach unstreitig. Im Streit ist im Wesentlichen hinsichtlich beider Nachträge, ob die Klägerin sich einen auf die Ausgangspositionen gewährten Nachlass auch für die Nachträge entgegenhalten lassen muss.

Das Landgericht hat Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Nachtrag 1 eingeholt. Insoweit wird auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 02.01.2018, das erste Ergänzungsgutachten vom 20.05.2019 (Bl. 99 f. d.A.) und die Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 13.11.2019 (Bl. 121 ff. d.A.) verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 15.01.2020 den Nachtrag 1 für nicht berechtigt gehalten, hingegen die beiden anderen Nachträge 5 und 11 hinsichtlich der Nettobeträge von 12.591,66 Euro und 103.842,26 Euro, zusammen also 116.433,92 Euro, zugesprochen.

Hiergegen richten sich beide Parteien mit ihren wechselseitigen Berufungen.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung den Nachtrag 1 weiter, reduziert diesen allerdings – entsprechend dem schon erstinstanzlich zuletzt erfolgten (Hilfs-)Vortrag aus dem Schriftsatz vom 06.12.2019 (Bl. 126 f. d.A.) auf brutto 341.501,26 Euro. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte habe in den Vertragsunterlagen keinerlei Hinweise zu etwaigen Kontaminationen erteilt, so dass die Klägerin von unkontaminiertem Betonmaterial, das auszubauen gewesen sei, habe ausgehen können. Die vom Sachverständigen SV1 erwähnte CO²-Begasung, um einen Wert von W2 oder darunter zu erreichen, stelle auch eine nach § 2 Abs. 5 VOB/B zusätzlich zu vergütende Maßnahme dar, um das kontaminierte Material aufzubereiten. Zur Berechnung des Vergütungsanspruches nach § 2 Abs. 5 VOB/B stellt die Klägerin auf die tatsächlich ihr entstandenen Kosten einschließlich einer angemessenen Zulage ab und errechnet danach einen Betrag von netto 286.975,85 Euro, also brutto 341.501,26 Euro (den noch erstinstanzlich in Abzug gebrachten 1 %igen Nachlass berücksichtigt die Klägerin insoweit im Berufungsverfahren nicht mehr).

Die Klägerin beantragt,

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus insgesamt 457.935,18 Euro nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.01.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil vom 15.01.2020 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Im Übrigen beantragen die Parteien, die jeweils gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, in Bezug auf den Nachtrag 5 hätten sich die Parteien, was das Landgericht verkannt habe, obwohl die Beklagte dies bereits in der Klageerwiderung vorgetragen habe, auf eine Mehrstärke für das Abfräsen des Betons von 2 cm im Rahmen der Nachtragsverhandlung am 06.09.2016 verständigt. Dies habe die Beklagte auch unter Beweis des Zeugen Z1, wie aus der Klageerwiderung ersichtlich sei, gestellt. Insoweit habe das Landgericht versäumt, Beweis zu erheben. Im Übrigen verweist die Beklagte auf das mit ihrer Berufung neu vorgelegte Nachtragsbesprechungsprotokoll vom 06.09.2016 (Anlage BK 1, Bl. 194 d.A.). Dort heißt es zu Nachtrag 5 – Mehrdicken beim Fräsen Betonfahrbahn:

Im Ergebnis der Prüfung festgestellten Betonfahrbahndicken wurde ein Mittelwert von 28 cm ermittelt. Dem Grunde nach besteht ein zusätzlicher Vergütungsanspruch. Der AG weist den AN jedoch darauf hin, dass gemäß Baubeschreibung, Seite 7, sowie entsprechend Regelquerschnitt i.M. von einer 26 cm dicken Betondecke auszugehen war. Insofern ist der Ansatz in der Nachtragskalkulation von i.M. 23 cm nicht akzeptabel. Darüber hinaus wird im Ergebnis der Einsicht in die Urkalkulation festgestellt, dass der AN im Leistungsverzeichnis der Angebotskalkulation eine Dicke von 25 bis 30 cm ausgewiesen hat und die Nachtragskalkulation nicht auf Grundlage der Urkalkulation aufgestellt ist. Es besteht nur ein Vergütungsanspruch für den sich aus der Erhöhung der Dicke von 26 cm auf 28 cm ergebenden Mehraufwand bei Aufnehmen der Betondecke. Ausgehend vom Angebots-EP der LV-Position 03.05.0030 von 1,21 Euro/m² ergibt sich somit nach Auffassung des AG eine Zulage von Position 03.05.0030 nur i.H.v. 0,09 Euro/m² anstatt der angebotenen 1,69 Euro/m².

Zudem sei bei dem Nachtrag 5 und dem Nachtrag 11 der ursprünglich von der Klägerin bei den Ausgangspositionen gewährte Nachlass auch bei den Nachträgen fortzuschreiben und zu berücksichtigen. Von daher ergäbe sich für beide Nachträge 5 und 11 keine weitergehend zu zahlende Vergütung.

Die Beklagte hat – ohne nähere Begründung – die Zulassung der Revision beantragt (Bl. 193 d.A.).

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Vorbringen der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der ersten Instanz verwiesen

B.

Beide Berufungen haben keinen Erfolg.

I.

Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

1. Die Klägerin macht im Berufungsverfahren den Nachtrag 1 in deutlich – gegenüber dem erstinstanzlichen Betrag – reduzierter Höhe geltend. In erster Instanz hat die Klägerin netto 645.263,48 Euro, abzüglich eines 1 %igen Nachlasses von 6.452,63 Euro, also netto 638.810,85 Euro, mithin brutto 760.184,91 Euro geltend gemacht. Nunmehr macht die Klägerin, in Anlehnung an ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 06.12.2019 (Bl. 126 f. d.A.), lediglich noch für den Nachtrag 1 netto 286.975,85 Euro, also brutto 341.501,26 Euro, geltend.

2. Das Landgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, dass keine Nachtragsleistung im Sinne einer nicht beauftragten Leistung infolge eines etwa fehlenden Hinweises in der Baubeschreibung auf die Kontamination des Betons größer als W2 vorliegt (§ 2 Abs. 5 VOB/B). Anders als die Klägerin meint, enthielten sowohl die Baubeschreibung (Anlage A 2) als auch das Leistungsverzeichnis (Anlage A 1) genügend Hinweise für die Klägerin darauf, dass der zu fräsende Beton bzw. Asphalt der Autobahn einer Verwertung zuzuführen ist, dass der auszubauende Fahrbahnbeton eine Alkali-Kieselsäure-Reaktion aufwies („Betonkrebs„) und dass dieser gemäß der DAfStb-Richtlinie (Deutscher Ausschuss für Stahlbeton eV) als rezyklierte Gesteinskörnung unter trockenen Umgebungsbedingungen ohne weitere Maßnahmen wieder verwendet werden kann. Dies war, auch die Ausführungen des Gerichtssachverständigen berücksichtigend, vorliegend ausreichend.

a) Der Hinweis in der Baubeschreibung (Anlage A 2, dort Seite 5) auf die DAfStb-Richtlinie bezieht sich – wie zwischen den Parteien unstreitig ist (vgl. auch Klägerin, Bl. 182 d.A.) – auf Hochbaumaßnahmen und nicht auf Straßenbauarbeiten. Von daher sind alle Ausführungen (so auch die des Gerichtssachverständigen, der hierzu allerdings konkret durch das Landgericht befragt worden ist und hierzu im Rahmen des Beweisbeschlusses Stellung nehmen sollte) zu Einbaumöglichkeiten bzw. Verwendungsmöglichkeiten im Straßenbau nicht von der Baubeschreibung erfasst.

aa) Von daher war nach der Baubeschreibung klar, dass es um eine Wiederverwendung bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben in Bezug auf den auszubauenden Beton von vornherein nicht ging. Dies folgte aus dem Hinweis auf die DAfStb-Richtlinie, die für den Hochbau, also nicht für den Straßenbau, um den es vorliegend ging, gilt. Zusätzlich folgt dies daraus, dass der Hinweis in der Baubeschreibung (A 2, Seite 5) zur Weiterverwendung des auszubauenden Fahrbahnbetons unter „trockenen Umgebungsbedingungen“ deutlich machte, dass es nicht um eine Wiederverwendung beim streitgegenständlichen Bauvorhaben deshalb gehen konnte, weil die Klägerin nur den Abbruch und eine neue Decke des Fahrbahnbelages, nicht aber den Unterbau zu erbringen hatte, wo allein „unter trockenen Umgebungsbedingungen“ ein Wiedereinbau und eine Wiederverwendung des auszubauenden Fahrbahnbetons möglich war. Von daher schied eine Wiederverwendung bei dem vorliegenden Bauvorhaben erkennbar aus.

bb) Relevant waren für die Wiederverwendung von daher nur allgemeine Erkenntnisse, zu denen sich der Gerichtssachverständige aber auch ausreichend in seinem Ausgangsgutachten vom 02.01.2018, im Ergänzungsgutachten vom 20.05.2019 (Bl. 99 f. d.A.) und im Rahmen seiner Anhörung am 13.11.2019 (Bl. 121 ff. d.A.) geäußert hat. Der Sachverständige hat insbesondere auf die allgemein bekannten chemischen Verbindungen verwiesen, wonach die Belastung des auszubauenden Betons hinsichtlich des pH-Wertes und der Leitfähigkeit sich bei Kontakt des Betons mit der Luftkohlensäure (CO²) verändert. Der Beton, mit dem Hauptanteil Kaliumhydroxid, wird durch Kontakt mit Luft CO² zu Kalziumcarbonat (CaCO²) umgewandelt. Dieser Prozess bedingt eine Reduzierung des pH-Wertes und des Leitfähigkeitswertes. Dies sind, so der Sachverständige wiederholt, allgemeine Erkenntnisse. Zudem hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass dieser chemische Prozess sich auch durch die Auswertungen der …-GmbH (Anlagen A 7 und A 7a) bestätigt habe. Von daher hat der Sachverständige wiederholt geäußert, dass das auszubauende Abbruchmaterial ohne weitere Zusätze aufgrund der Optimierung durch Zutritt von LuftCO² und dadurch automatische Unterschreitung des Zuordnungswertes W2 habe weiter verwendet werden können.

b) Eine Leistungsänderung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B liegt nicht deshalb vor, weil in der Baubeschreibung und im Leistungsverzeichnis kein Hinweis vorhanden gewesen wäre, dass das Abbruchmaterial Kontaminationen (größer W 2) aufweise, wie die Klägerin meint (vgl. Bl. 182 d.A.).

aa) Die Beklagte hat zwar weder in der Baubeschreibung noch in dem Leistungsverzeichnis auf die Einordnung des auszubauenden Fahrbahnbetons größer W 2 verwiesen. Allerdings hat die Beklagte im Rahmen der Baubeschreibung schon ausgeführt, dass der auszubauende Fahrbahnbeton eine Alkalie-Kieselsäure-Reaktion aufwiese, und nach DAfStb-Richtlinie als rezyklierte Gesteinskörnung unter trockenen Umgebungsbedingungen wieder verwendet werden könne (vgl. A 2, dort Seite 5). Diese Beschreibung machte schon deutlich, dass der auszubauende Fahrbahnbeton belastet ist, recycelt werden muss und erst dann unter bestimmten Bedingungen (trockenen Umgebungsbedingungen) wieder verwendet werden kann.

bb) Zusätzlich enthielt die Baubeschreibung auf Seite 6 den Hinweis auf die „erforderliche Aufarbeitung des Fräsgutes“ (A 2 Seite 6 oben).

cc) Zudem hat die Beklagte in der Baubeschreibung unter 3.5.10 zu den Ausbaustoffen ausgeführt:

Aus dem technischen Bauwerk Straße werden, wie in der Unterlage 14 vorgegeben, die bezeichneten Bankettbereiche, Beton- und Asphaltschichten ausgebaut. Für deren Entsorgung (vgl. Punkt 3.6) sind entsprechende Positionen im Leistungsverzeichnis enthalten.

Unter Ziffer „3.6 Abfälle“ der Baubeschreibung hieß es:

Gemäß dem Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz-KRWG-) vom 01.03.2014 bzw. 01.06.2012 sind grundsätzlich alle auf der Baustelle anfallenden Abfallstoffe (aus Baumaterialien, Bauschutt, Verpackungsmaterial usw.) einer Wiederverwertung zuzuführen bzw. bei nicht wieder Verwertbarkeit ordnungsgemäß zu entsorgen. Die ordnungsgemäße Entsorgung ist in geeigneter Form (z.B. Deponiescheine, Entsorgungsnachweise o.ä.) dem AG nachzuweisen. Die dabei entstehenden Kosten sind, soweit für die Entsorgung keine gesonderten Positionen ausgewiesen sind, in den Einheitspreisen der jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einzurechnen.

Aus Ziffern 3.5.10 und 3.6 der Baubeschreibung war für die Klägerin deutlich erkennbar, dass die Ausbaustoffe, i.e. das abzufräsende Beton- bzw. Asphaltmaterial der Fahrbahn, zu entsorgen und dafür anfallende Kosten im Rahmen der Einheitspreise einzukalkulieren und zu berechnen waren.

dd) Entsprechend hat die Beklagte im Leistungsverzeichnis bei einer Vielzahl von Positionen ebenfalls diese Verwertung ausdrücklich genannt, so bei den Positionen 3.2.40, 3.4.30, 3.4.40, 3.4.60, 3.4.140, 3.4.160, 3.4.170, 3.4.180, 3.4.190, 3.4.200, 3.4.450, 3.4.520, 3.4.530 und 3.5.30 (vgl. Anlage A 1). Unter der Position 3.5.30 des Leistungsverzeichnisses (A 1, dort Seite 63 f.) und unter 3.5.40 des Leistungsverzeichnisses (A 1, Seite 64) hieß es ausdrücklich zusätzlich (…):

Ausbaustoffe der Verwertung nach Wahl des AN zuführen. Angaben zu den umweltrelevanten Merkmalen nach Unterlagen des AG.

Zu den näheren (eben genannten) „Angaben zu den umweltrelevanten Merkmalen nach Unterlagen des AG„, die es in Form der Untersuchungen durch 23 Bodenproben tatsächlich gab und die der Klägerin im Zuge des vorher ausgeschriebenen Bauvorhabens Autobahn Strecke AB1 bis AB2 auch bekannt waren (vgl. Anlage A 7 und A 7a), hätte die Klägerin also fragen können und müssen. Wie schon ausgeführt, kannte die Klägerin im Übrigen die Ergebnisse dieser Untersuchungen der …-GmbH aus dem vorherigen Streckenabschnitt und der unstreitig dort vorgelegten Ergebnisse zu den Betonproben, die sich auf beide Bauabschnitte AB1 bis AB3 bezogen (vgl. Anlage A 7 und A 7a).

c) Die CO²-Begasung war im Übrigen keine „zusätzliche Maßnahme“ im Sinne einer Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Die CO²-Begasung stellt nur eine Simulation im Sinne einer Beschleunigung des natürlichen Kontaktes des Betons mit der Luftkohlensäure (CO²) dar, wie der Sachverständige SV1 nachvollziehbar in seinem Ausgangsgutachten ausgeführt hat (vgl. Ausgangsgutachten Seite 11). Insoweit hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass der Beton ohne weitere Maßnahmen, allein dadurch, dass er der Luft ausgesetzt sei, was insbesondere bei einem Abfräsen des Fahrbahnbelages schon umfangreich erfolge, einen geringeren pH-Wert und einen reduzierten Leitfähigkeitswert aufweise und durch Zutritt der Luft CO² sich die Werte in Konzentrations- bzw. Wertebereiche kleiner des Zuordnungswertes W 2 bewegten. Dies wird zusätzlich durch die Ergebnisse der …-GmbH, belegt durch den Untersuchungsbericht A 7 und A 7a, bekräftigt.

d) Liegt keine zusätzliche Leistung i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B vor, kann die Klägerin für den Nachtrag 1 keine zusätzliche Vergütung geltend machen. Dies hat das Landgericht im Ergebnis auch genau so gesehen.

II.

Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten, die sich gegen die vom Landgericht zugesprochenen Nachträge 5 und 11 i.H.v. 12.591,66 Euro und 103.842,26 Euro wendet, hat ebenso wenig Erfolg.

1. Mit dem Nachtrag 5 hat die Klägerin eine Zulage für das Fräsen von Mehrstärken geltend gemacht.

a) Zwischen den Parteien ist dabei ein Anspruch der Klägerin aus § 2 Abs. 5 VOB/B dem Grunde nach unstreitig. Tatsächlich lagen Mehrstärken für das Fräsen des Betons vor.

b) Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die angenommene Mehrdicke von 3 cm durch das Landgericht und macht geltend, eine Mehrdicke liege allein von 2 cm vor. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass man sich auf eine Mehrdicke von 2 cm für die Berechnung des Nachtrags geeinigt habe (Bl. 190 d.A.). Die Beklagte habe hierauf auch in der Klageerwiderung Bezug genommen und Beweis durch Benennung des Zeugen Z1 angeboten. Diesen Beweis habe das Landgericht versäumt zu erheben.

aa) Insoweit trägt die Beklagte schon neu im Berufungsverfahren vor. Die Klägerin hat eine solche im Berufungsverfahren (durch die Beklagte neu) behauptete Einigung im Zuge der Nachtragsverhandlung vom 06.09.2016 bestritten (s. Berufungserwiderung der Klägerin vom 05.05.2020, dort S. 3, Bl. 203 dA.), so dass neues Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren vorliegt, welches nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen ist. In der Klageerwiderung hat die Beklagte nämlich allein vorgetragen:

Bei der Ermittlung des Nachtragsangebotes sind die Parteien in einer Nachtragsbesprechung vom 06.09.2016 davon ausgegangen, dass ein Mehrvergütungsanspruch für die Mehrdicken von 2 cm besteht (Bl. 36 d.A.).

Dies hat die Beklagte unter Beweis des Zeugen Z1 gestellt (Bl. 36 d.A.). Das Protokoll der Nachtragsbesprechung vom 06.09.2016 hat die Beklagte in erster Instanz nicht vorgelegt, sondern dies ist erst im Berufungsverfahren durch die Beklagte als Anlage BK 1 geschehen (Bl. 94 d.A.). Aus der Niederschrift zu dem Nachtrag 5 ergibt sich aber nicht ansatzweise, dass tatsächlich eine Einigung der Parteien am 06.09.2016 über eine Mehrdicke von nur 2 cm erzielt worden sei. Aus der Niederschrift folgt allein, dass die Beklagte der Meinung war, dass eine Differenz bei der Mehrdicke zwischen 26 cm und 28 cm vorliege. Von einer entsprechenden Einigung der Parteien auf ein solches Ergebnis ergibt sich hingegen aus der Niederschrift vom 06.09.2016 nichts.

bb) Auch im Berufungsverfahren verweist die Beklagte allein auf eine angebliche Einigung am 06.09.2016, ohne dass sie ausführt, zwischen wem denn eine Einigung genau erzielt worden sei, wie dies erfolgt sein soll und inwiefern sich dies aus der Niederschrift vom 06.09.2016 erschließe. Wie schon dargelegt, folgt aus der Niederschrift eine solche Einigung über eine Mehrdicke von 2 cm nämlich gerade nicht. Vielmehr stellt die Niederschrift vom 06.09.2016 allein die Sichtweise der Beklagten dar, ohne darzustellen, dass die Klägerin sich dieser Auffassung angeschlossen habe. Genau dies hat auch die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung vom 05.05.2020 (dort S. 3, Bl. 203 dA.) ausgeführt.

cc) Der Mehraufwand für nur 2 cm Mehrdicke (Differenz zwischen 26 cm und 28 cm) erschließt sich zwar aus der Baubeschreibung A 2, dort Seite 7, und der dort genannten Betondecke mit 26 cm. Im Leistungsverzeichnis ist allerdings unter der Position 3.5.30 eine Dicke der Betondecke über „20 bis 25 cm“ angegeben, also gerade nicht eine Dicke von 26 cm.

c) Soweit die Beklagte meint, die Parteien seien unstreitig von einer Betondicke von 26 cm ausgegangen (Bl. 170 Rs d.A.), ist dies gerade nicht unstreitig. Die Klägerin ist, wie sich aus der Klagschrift ergibt (Bl. 13 d.A.), von einer Betondicke von 25 cm ausgegangen, entsprechend der Angabe unter 3.5.30 des Leistungsverzeichnisses, und hat eine Mehrdicke von 3 cm (insgesamt 28 cm Betondecke abzutragen) angenommen. Da sich aus den Niederschriften über die Mehrdicke der Betondecke (vgl. Anlage B 3) jedenfalls keine Differenz von lediglich 2 cm erschloss, vielmehr Schichtstärken im Mittelwert zwischen 27,6, 28,9, 28,1, 28,2, 29,1 genannt sind (Anlage B 3), war es nicht fehlerhaft oder irgendwie zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Mehrdicke von 3 cm als zu vergütende Mehrstärke i.S.v. § 2 Abs. 5 VOB/B ausgegangen ist.

d) Ein Nachlass, der auf die Ausgangsposition aus dem Leistungsverzeichnis 3.5.30 von der Klägerin gewährt wurde, gilt nicht für die Mehrleistung der Mehrstärken Beton (vgl. auch BGH, Urteil vom 08.08.2016, VII ZR 34/18; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdn. 1484).

aa) Zwar gilt in Bezug auf Mehrleistungen, dass die Parteien sich im Ausgangspunkt im Zuge des geltenden Kooperationsgebotes auf einen neuen Einzelpreis zu verständigen haben. Eine solche Einigung hat es zwischen den Parteien aber nicht gegeben.

bb) Im Wege ergänzender Vertragsauslegung kommt es bei fehlender Einigung über neue Einzelpreise für die Mehrleistung auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge an (vgl. BGH, a.a.O.). Solche Kosten hat die Klägerin für die Mehrstärken im Einzelnen dargelegt. Diese sind von der Beklagten nicht bestritten. Vielmehr erschließt sich aus der Klageerwiderung und der im Berufungsverfahren vorgelegten Anlage BK 1 (der Nachbesprechung vom 06.09.2016), dass die Beklagte gegen diesen Nachtrag nicht etwa eingewandt hat, dass die Klägerin für die Mehrleistungen nicht auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abstelle, sondern die Beklagte allein gemeint hat, es sei von der Fortschreibung des Nachlasses für die Mehrleistung auszugehen. Erweist sich dieser Einwand der Beklagten aber als nicht zutreffend, ist von den von der Klägerin dargelegten – unbestrittenen – neuen Einzelpreisen für die Mehrleistung auszugehen.

e) Unerheblich bleibt, weil die Klägerin nicht Anschlussberufung eingelegt hat, dass das Landgericht den Nachtrag 5 (genauso wie den Nachtrag 11) nicht vollständig richtig berechnet hat. Der vom Landgericht für den Nachtrag 5 zugesprochene (Netto-)Betrag von 12.591,66 Euro steht der Klägerin jedenfalls zu. Ein höherer Betrag wäre der Klägerin allein dann zuzusprechen gewesen, wenn sie Anschlussberufung eingelegt hätte. Das Landgericht hat bei dem Nachtrag 5 nämlich nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht nur den Nettobetrag von 12.591,66 Euro abzüglich des von der Klägerin selbst berücksichtigten 1 %igen Nachlasses, also 125,92 Euro, mithin netto 12.465,74 Euro verlangen kann, sondern dass der Klägerin auf den zuletzt genannten Betrag noch die Mehrwertsteuer zusteht, also zusammengenommen an sich ein Betrag von 14.834,23 Euro der Klägerin zuzusprechen gewesen wäre (s. auch Bl. 20 d.A.). Das Landgericht hat also weder den 1 %igen Nachlass noch die Erhöhung um die Umsatzsteuer beachtet.

2. Nachtrag 11

Die Berufung der Beklagten hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Betrages von 103.842,26 Euro für den Nachtrag 11, die geänderte Ausführung des Gussasphalts, ist ebenfalls unbegründet.

a) Die geänderte Ausführung und damit der Anspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist auch hier zwischen den Parteien unstreitig. Ein solcher Anspruch folgt zusätzlich aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Protokoll über die Nachtragsverhandlung vom 06.09.2016 (Anlage BK 1, Bl. 195 d.A.).

b) Auch bei diesem Nachtrag 11 und der damit einhergehenden geänderten Ausführung des Gussasphaltes hat keine Reduzierung um den von der Klägerin ursprünglich bei der Ausgangsposition bzw. den Ausgangspositionen gewährten Nachlass zu erfolgen (vgl. BGH, VII ZR 34/18 und Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 1484). Der Nachlass gilt im Regelfall, so auch hier, nicht für Nachtragsvereinbarungen. Der Auftragnehmer will in der Regel seinen Nachlass nicht auf Tatbestände beziehen, die er noch nicht kennt. Etwas anderes gilt nur, wenn den Vertragsunterlagen eine anderweitige Vereinbarung zu entnehmen ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O.). Eine solche anderweitige Vereinbarung, die sich aus den Vertragsunterlagen ergäbe, ist von der Beklagten aber nicht vorgetragen und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

c) Bei der Berechnung des Nachtrages 11 ist in Bezug auf die Berechnung auf die geprüfte Nachtragsrechnung vom 19.11.2016 abzustellen (Anlage A 14). Diesen 11. Nachtrag hat die Beklagte geprüft. Insoweit sind die dort genannten Mengen und Beträge anzusetzen. Soweit die Klägerin in ihrer Schlussrechnung, ohne nähere Begründung bei der Position 5.11.10 eine andere Menge als durch die Beklagte geprüft nennt, nämlich statt 1.250 t, wie von der Klägerin im Nachtrag 11 ursprünglich selbst genannt (siehe Anlage A 14), nunmehr 1.325,10 t, liefert die Klägerin für diese abweichende Menge keine nähere Begründung (weder in der Schlussrechnung, Anlage K 5, dort Seite 13, noch in der Klageschrift). Von daher ist der geprüfte Betrag aus dem Nachtrag der Anlage A 14 für die Position 5.11. von 1.250 t zugrunde zu legen. Entsprechendes gilt für die Schlussrechnungsprüfung durch die Beklagte und den dort genannten korrigierten Mengenbetrag für die Position 5.11.10 von 1.211,26 t (A 5, Seite 13). Insoweit hat sich die Beklagte an ihrer ursprünglichen Rechnungsprüfung und der dort abgehakten Menge für die Position 5.11.10 von 1.250 t festhalten zu lassen, zumal die Beklagte die abweichende Menge aus der Schlussrechnung von 1.211,26 t nicht näher begründet.

Von daher ergibt sich aus dem Nachtrag 11 die nachfolgende Berechnung für die einzelnen Positionen:

Position 5.11.10: Menge falsch, wie schon ausgeführt, statt 1.325,10 t, der geprüfte Mengenbetrag aus der Rechnungsprüfung der Beklagten von 1.250 t x 126,10 Euro = 157.650,00 Euro netto (und nicht, wie von der Klägerin in der Schlussrechnung und in der Klagschrift errechnet 167.121,61 Euro)

Position 5.11.20: 5.685,67 Euro

Position 5.11.30: 1.667,90 Euro

Position 5.11.40: 1.734,70 Euro

zusammen 166.738,27 Euro netto

(von der Klägerin wegen der abweichenden Menge bei Position 5.11.10 berechnet: 176.209,88 Euro)

abzüglich anerkannter Betrag von 72.367,62 Euro

________________________________________________________________

94.370,65 Euro netto

abzüglich Nachlass von 1 % (so auch die Klägerin, Bl. 20 d.A.),

also 943,71 Euro

_________________________________________________________________

93.426,94 Euro netto,

also brutto 111.178,06 Euro.

Das Landgericht hat weder den Nachlass von 1 % noch den Umstand, dass die Klägerin nicht Nettobeträge, sondern Bruttobeträge fordert, beachtet und von daher der Klägerin nur 103.842,26 Euro zugesprochen. Hiergegen hat sich die Klägerin nicht gewandt, so dass es bei der erstinstanzlichen Verurteilung zu verbleiben hatte.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht bestehen.

Verkündet am: 16.06.2020