Kategorie: Team Ax Projects

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein öffentlicher Auftraggeber ist aufgrund eines einmal eingeleiteten Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet. Auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A 2019 vorliegt, kann er von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen.

2. Nur in Ausnahmefällen kann ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens angenommen werden. Das ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung keinen sachlichen Grund vorweisen kann und sie deshalb willkürlich ist oder wenn die Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (hier verneint).
VK Bund, Beschluss vom 16.02.2023 – VK 1-1/23 (nicht bestandskräftig; Beschw: OLG Düsseldorf, Az. Verg 3/23)

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin führt derzeit europaweit ein offenes Verfahren zur Vergabe „Montage von Schutzplanken am Mittelstreifen und Außenrand […]“ durch. Zuschlagskriterium ist der Preis.

Nach Ziffer 5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war die Abgabe mehrerer Hauptangebote zugelassen. In der Baubeschreibung hieß es unter:

„Ziffer 1.1.1 Zweck, Nutzung

[…]

Am rechten Fahrbahnrand ist in den Abschnitten mit Dammböschung das System […]

Im Mittelstreifen wird in beiden RS hauptsächlich das System […] montiert. […]

Ziffer 1.1.2 Art und Umfang

[…]

Es wird die Verwendung von RAL Systemen gefordert, da die Bemessung der Außenkappe hinsichtlich der Lasteinwirkung des Systems […] bemessen wurde.

Zudem erfolgt nur die Wertung von RAL-Systemen, um die Anzahl der Übergänge und Systeme zu minimieren, da im Bestand ausschließlich RAL-Systeme vorhanden sind. Mit der Montage des Systems […] wird dem schmalen Bankett im Dammbereich Rechnung getragen.

[…]

Ziffer 3.5 Stoffe, Bauteile

[…]

Schutzplankenkonstruktionsteile sind gemäß dem zugehörigen Prüfbericht nach DIN EN 1317, den TL-SP oder den RAL RG 620 zu liefern und fachgerecht unter Beachtung der ZTV-FRS 2013 zu montieren und müssen mit den Angaben in der Einbauanleitung übereinstimmen.

Für Schutzplankenteile anderer neuer Stahlsysteme, die nicht in TL-SP oder RAL RG 620 enthalten und güteüberwacht sind, ist die Gleichwertigkeit (z.B. Eigenüberwachung, Fremdüberwachung, Herstellerkennzeichnung) mit Angebotsabgabe nachzuweisen. […]“

In den Positionen 01.00.0002 bis 0005 des Leistungsverzeichnisses waren jeweils konkrete Schutzeinrichtungssysteme ([…]) für die Schutzplankensysteme vorgegeben, ebenso in den Positionen 01.00.0012 bis 0014 für die sogenannten Übergangskonstruktionen.

Die Antragstellerin reichte zwei Hauptangebote ein. Das Hauptangebot Nr. 2 enthielt die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Produkte (Schutzeinrichtungen) und lag nach der Submission auf dem dritten Rang. Mit ihrem Hauptangebot Nr. 1 bot die Antragstellerin andere als die im Leistungsverzeichnis bezeichneten Schutzeinrichtungen an. Es handelte sich hier um die Positionen 01.00.0002, 01.00.0004, 01.00.0005 und 01.00.0012 bis 01.00.0014, in denen die Antragstellerin jeweils Produkte ihres Systems „[…]“ anbot. Das Hauptangebot Nr. 1 lag auf dem ersten Rang.

Mit Bieterinformationsschreiben vom 7. Dezember 2022 teilte die Antragsgegnerin gemäß § 134 GWB der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste sei. Für den Zuschlag sei das Angebot eines anderen Bieters vorgesehen.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 8. Dezember 2022 die geplante Zuschlagserteilung und verwies auf ihr nach der Submission an erster Stelle liegendes Hauptangebot Nr. 1. Die Antragsgegnerin teilte am 14. Dezember 2022 mit, das Hauptangebot Nr. 1 sei von der Vergabe ausgeschlossen worden. Eine Bieterverständigung gemäß § 19 EU VOB/A sei versehentlich nicht versandt worden. Als Ausschlussgrund wurde mitgeteilt, dass das Hauptangebot Nr. 1 in den Ordnungsziffern 01.00.0002, 0004, 0005, 0012 bis 0014 von den Ausschreibungsunterlagen abweiche. Die in der Baubeschreibung geforderte RAL-Zertifizierung der Systeme (Seiten 6 und 7) läge bei den angebotenen Fabrikaten nicht vor.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 teilte die Antragsgegnerin im Rahmen einer „Verständigung der Bieter“ mit, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen worden sei, weil es gemäß § 16 EU Nr. 8 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 3 Satz 3 VOB/A aus sich heraus nicht zuschlagsfähig sei. Mit weiterem Informationsschreiben gemäß § 134 GWB vom 14. Dezember 2022 teilte die Antragsgegnerin mit, der Antragstellerin werde der Zuschlag nicht erteilt, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Zudem versandte die Antragsgegnerin am selben Tag eine Information, mit der sie die Antragstellerin detailliert über die Ausschlussgründe in Bezug auf deren Hauptangebot Nr. 1 unterrichtete.

Am 19. Dezember 2022 rügte die Antragstellerin mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten, ihr Hauptangebot Nr. 1 sei uneingeschränkt zuschlagsfähig.

Am 21. Dezember 2022 hob die Antragsgegnerin die Ausschreibung auf. Grund sei, dass die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssten (§ 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A). Das Beschaffungsinteresse des Auftragsgebers in den Ausschreibungsunterlagen sei nicht korrekt abgebildet worden. Daher seien Leistungsverzeichnis und Baubeschreibung anzupassen. Die EU-Bekanntmachung wurde am 29. Dezember 2022 im Amtsblatt veröffentlicht (einschließlich eines Links zu den Vergabeunterlagen). Es ist nunmehr nur noch ein Hauptangebot zugelassen. In der geänderten Baubeschreibung heißt es:

„Ziffer 1.1.1 Zweck, Nutzung

[…]

Am rechten Fahrbahnrand wird in den Abschnitten mit Dammböschung ein System H1W4A, welches einen Nachweis für den Einsatz bei beengten Verhältnissen (schmales Bankett) an abfallender Böschung gemäß „Technische Übersichtsliste für Fahrzeug-Rückhaltesysteme in Deutschland“, Stand: 03.03.2022 besitzt (siehe 3.12), montiert.

Im Mittelstreifen wird in beiden FR hauptsächlich ein System H1W4A montiert.

[…]

Ziffer 1.1.2 Art und Umfang

[…]

Um eine schnelle Verfügbarkeit von Ersatzteilen und dem Fördern des Wettbewerbs bei späteren Reparaturaufträgen zu erreichen, ist es erforderlich, dass die anzubietenden Schutzplanken-Systeme mind. von drei Herstellern gefertigt werden müssen. […]

Ziffer 3 Angaben zur Ausführung

[…]

Im Sinne einer schnellst- und größtmöglichen Verfügbarkeit von Ersatzteilen sowie einer Förderung des Wettbewerbs bei künftigen Reparaturaufträgen dürfen jeweils nur solche Schutzeinrichtungssysteme aus Stahl angeboten und eingesetzt werden, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist von mindestens drei verschiedenen Herstellern produziert werden. […]“

In den Positionen 01.00.0001, 0002, 0004 und 0005 des Leistungsverzeichnisses werden nun Schutzeinrichtungen nach den „Technischen Kriterien für den Einsatz von Fahrzeug- Rückhaltesystemen in Deutschland“ einschließlich u.a. Angaben zur Aufhaltestufe, Wirkungsbereichsklasse und Anprallheftigkeitsstufe vorgegeben. In den Positionen 01.00.0012 bis 0014 für die sogenannten Übergangskonstruktionen lautet die Vorgabe ÜK/ÜE mit „H1W4A“ bzw. „H2W4B“.

Am 29. Dezember 2022 rügte die Antragstellerin die Aufhebungsmitteilung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin wies die Rüge am 30. Dezember 2022 zurück. Nach der Prüfung der geänderten Vergabeunterlagen rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12. Januar 2023, dass das Anbieten anderer Schutzeinrichtungen als derjenigen, die in der ersten Ausschreibung als Leitprodukt angegeben waren, auch schon seinerzeit möglich gewesen sei und sich aus der neuen Ausschreibung keine technischen Veränderungen im Vergleich zur Altausschreibung ergeben würden.

2. Die Antragstellerin beantragte am 12. Januar 2023 mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am nächsten Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.

a) Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der Antragstellerin zulässig und begründet.

Rügeversäumnisse liegen nach ihrer Auffassung nicht vor. Die Antragsgegnerin habe das ursprüngliche Verfahren am 21. Dezember 2022 aufgehoben. Dieses sei damit beendet. Die Aufhebung stelle keine Rügezurückweisung der ursprünglichen Rügen der Antragstellerin bezüglich des Ausschlusses ihres Hauptangebots Nr. 1 dar.

Die Aufhebung der Ausschreibung sei zu revidieren und das Vergabeverfahren fortzuführen. Ein öffentlicher Auftraggeber könne zwar eine Ausschreibung auch ohne einen zur Aufhebung berechtigenden Grund (§ 17 EU Abs. 1 VOB/A) wirksam aufheben, dies gelte allerdings nicht, wenn die Aufhebung willkürlich erscheine oder wenn bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Aufhebung das Ziel hatte, ein bestimmtes Angebot nicht zu bezuschlagen. Hier liege eine willkürliche Aufhebung vor. Die Antragsgegnerin wolle das zuschlagsfähige Hauptangebot Nr. 1 der Antragstellerin unberücksichtigt lassen bei gleichzeitig unveränderten Beschaffungsabsichten. Das im Hauptangebot Nr. 1 angebotene Produkt habe bereits allen geforderten technischen Vorgaben entsprochen. Die von der Antragsgegnerin angeführte vollständige Produktneutralität habe zu keiner wesentlichen Änderung der Vergabeunterlagen geführt. Es seien nur die bisherigen Produktvorgaben entfernt worden. Alle Bieter könnten zwar nach dem neuen Amtsvorschlag produktoffen anbieten, dies sei in der aufgehobenen Ausschreibung allerdings auch bereits der Fall gewesen sei, weil weitere Hauptangebote zugelassen waren. Der Antragsgegnerin gehe es bei der Aufhebung darum, nur denjenigen Bietern die Teilnahme am Wettbewerb zu ermöglichen, die sog. RAL-Produkte anbieten und daher die ausgeschriebenen Konstruktionen zu „einheitlichen Preisen“ beziehen könnten. Der Antragsgegnerin gehe es um die neun Hersteller, die von der „Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken e.V.“ lizensiert würden. Diese sollten mit der RAL-Vorgabe im Wettbewerb privilegiert werden.

Die von der Antragstellerin angebotenen Schutzplanken im Hauptangebot Nr. 1 genügten den Vorgaben nach Ziffer 3.5 der alten (Seite 23) und neuen Baubeschreibung. Zugelassen seien Produkte nach DIN EN 1317, den Technischen Lieferbedingungen für Stahlschutzplanke (TL-SP) oder den RAL RG 620. Ein Gleichwertigkeitsnachweis sei im Hauptangebot nicht zu führen.

Die Antragstellerin erfülle zudem für die Produktfamilie „[…]“ auch die neue Anforderung der „Drei-Hersteller-Klausel“, mit zwei weiteren Unternehmen aus dem europäischen Ausland.

Vergaberechtlich seien nach wie vor die Folgekosten nicht berücksichtigt. Die reinen Reparaturunternehmen stellten die weitaus größte Anzahl der sog. Schutzplankenunternehmen dar. Sie reparierten unabhängig davon, wer der Hersteller der beschädigten Konstruktion gewesen sei.

Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, die am 21. Dezember 2022 vorgenommene Aufhebung des offenen Verfahrens nach EU-Bekanntmachung Nr. […] aufzuheben,

2. die Antragsgegnerin weiter zu verpflichten, erneut in die Wertung der in dem aufgehobenen Vergabeverfahren eingegangenen Angebote einzutreten und ebenso erneut das zweite Hauptangebot der Antragstellerin, Hauptangebot Nr. 1, neu zu werten,

3. hilfsweise sonstige geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung auf Seiten der Antragstellerin zu verhindern,

4. schließlich der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen und auszusprechen, dass für diese die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2023 beantragt der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin zudem hilfsweise festzustellen, dass die Aufhebung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung rechtswidrig gewesen ist.

b) Die Antragsgegnerin beantragt über ihren Verfahrensbevollmächtigten,

1. den Nachprüfungsantrag als unzulässig, mindestens als unbegründet zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen und auszusprechen, dass für diese die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich ist.

In der mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2023 beantragt die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin den gestellten Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung zurückzuweisen.

Unabhängig von der Tatsache, dass die Aufhebung zulässigerweise erfolgt sei, fehle es der Antragstellerin an der erforderlichen Antragsbefugnis. Aufgrund des rechtmäßigen Ausschlusses des Hauptangebots Nr. 1 drohe der Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung kein Schaden, weil auf dieses Angebot kein Zuschlag mehr ergehen könne. Außerdem habe die Antragstellerin weder die Ausschluss- noch die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin rechtzeitig gerügt. Zudem könne der Ausschluss vom Vergabeverfahren auch nicht mehr angegriffen werden, weil insoweit Verfristung gemäß § 160 Abs. Nr. 4 GWB eingetreten sei, denn die Mitteilung der Aufhebung am 21. Dezember 2022 sei zugleich eine Nichtabhilfemitteilung in Bezug auf den von der Antragstellerin zuvor gerügten Ausschluss.

Der Antrag auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens ist nach Auffassung der Antragsgegnerin zudem unbegründet. Es bestehe kein Zwang zum Abschluss des Vertrages. Der öffentliche Auftraggeber könne ein Verfahren auch dann wirksamaufheben, wenn er den Grund selbst verantworte. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens sei selbst bei Rechtswidrigkeit wirksam. Ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung bestehe somit nicht. Etwas anderes gelte nur, wenn er bei seiner Aufhebungsentscheidung gegen die Grundprinzipien des Vergaberechts verstoße. Dies seien insbesondere die Fälle der sog. Scheinaufhebung, die mit dem Ziel der vorsätzlichen Diskriminierung eines Unternehmens erfolgen würden.

Hier spreche gegen eine Scheinaufhebung schon die Tatsache, dass die Antragsgegnerin eine geänderte Neuausschreibung vorgenommen habe. Neben der Änderung bestimmter LV-Positionen von produktspezifisch in produktneutral, seien in der neuen Baubeschreibung wichtige Vorgaben ergänzt worden („dürfen nur solche Schutzeinrichtungssysteme aus Stahl angeboten und eingesetzt werden, die zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist von mindestens 3 verschiedenen Herstellern produziert wurden“). Das von der Antragstellerin angebotene Produkt „[…]“ weise hingegen nur einen Hersteller auf. Dies diene nicht dem Beschaffungsinteresse. In der Praxis sei es wichtig, dass ein Produkt angeboten werde, dass mindestens bei 3 Herstellern bezogen werden könne. Diese essentielle Anforderung sei in der Ausschreibung nicht klar ersichtlich gewesen, obwohl sie jedem fachkundigen Bieter bekannt sei bzw. sein müsse.

Zum rechtmäßigen Ausschluss des Angebots der Antragstellerin im aufgehobenen Vergabeverfahren trägt die Antragsgegnerin vor, dass das Angebot der Antragstellerin nicht bedingungsgemäß gewesen sei. Sie habe ein Produkt angeboten, das „gewerblichen Schutzrechten“ unterliege, da außer ihr kein anderer Hersteller dieses Produkt anbiete. Sie erfülle nicht die von der Antragsgegnerin gewünschten Produkteigenschaften. Die Antragstellerin habe ferner die Gleichwertigkeit mit dem ausgeschriebenen Leitfabrikat nicht mit ihrem Angebot nachgewiesen. Nach den Vergabeunterlagen sei sie dazu verpflichtet gewesen. Die Produkte in den Positionen 01.00.0002, 0004, 0005 wiesen keine RAL-Zertifizierung auf und entsprächen damit nicht den Anforderungen. Die Vorgabe der Verwendung von RAL-Systemen beruhe auf dem Grundsatz einer nachhaltigen Wirtschaftlichkeit. RAL-Systeme böten „die Möglichkeit für alle der Gütergemeinschaft Stahlschutzplanken angehörigen Firmen, diese zu einem einheitlichen Einkaufspreis zu beziehen“. Aufgrund der Vorgabe des konkreten Produkts mit RAL-Zertifikat sei es nicht nötig gewesen, in den Vergabeunterlagen eine gesonderte RAL-Zertifizierung zu fordern.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 7. Februar 2023 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Die Antragsgegnerin hat Gelegenheit erhalten, zu dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Hilfsantrag der Antragstellerin bis zum 10. Februar 2023 Stellung zu nehmen. Sie hat daraufhin mit Schriftsatz vom 9. Februar 2023 vorgetragen, dass sie die Aufhebung für wirksam hält. Die Aufhebung sei wegen grundlegender Änderung der Vergabeunterlagen erforderlich gewesen. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A lägen vor, die Umstände seien zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar und vom öffentlichen Auftraggeber nicht zu verantworten gewesen. Die Antragstellerin hat Frist bis zum 14. Februar 2023, 14 Uhr, erhalten, hierzu Stellung zu nehmen und mit Schriftsatz vom 13. Februar 2023 eine schriftsätzliche Stellungnahme abgegeben.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag, der auf die Fortsetzung des Vergabeverfahrens gerichtet ist, ist im Hauptantrag als unbegründet zurückzuweisen. Der hilfsweise Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung ist mangels Darlegung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.

1. Der Nachprüfungsantrag ist im Hauptantrag zulässig, aber unbegründet. Die Aufhebung der Ausschreibung ist wirksam. Eine Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens kann die Antragstellerin nicht beanspruchen.

a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

aa) Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB. Sie macht geltend, durch die Aufhebungsentscheidung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Ihr Interesse an der Fortsetzung des aufgehobenen Vergabeverfahrens hat sie durch ihr Hauptangebot Nr. 1 dokumentiert, das nach der Submission – der Preis ist einziges Zuschlagskriterium – an erster Stelle liegt.

Der Antragstellerin droht durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften infolge der Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB.

Es ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht davon auszugehen, dass das Hauptangebot Nr. 1 der Antragstellerin im aufgehobenen Vergabeverfahren zwingend auszuschließen war. Für die im Rahmen der Antragsbefugnis vorzunehmende Prüfung eines drohenden Schadens kann vorliegend nicht eindeutig festgestellt werden, dass das Hauptangebot Nr. 1 einen Ausschlussgrund verwirklicht und daher im Hinblick auf die von der Antragstellerin begehrte Aufhebung der Aufhebungsentscheidung ein Schaden ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin ging aufgrund der Vorgaben in den Vergabeunterlagen grundsätzlich zu Recht davon aus, dass sie mehrere Hauptangebote abgeben durfte: So waren nach der Angebotsaufforderung mehrere Hauptangebote explizit zugelassen. Die Antragstellerin konnte aufgrund weiterer Angaben in der Baubeschreibung darauf schließen, dass sie deshalb auch alternative Schutzplankenprodukte (ohne RAL- Gütesiegel) anbieten durfte. Es konnten nach Ziffer 3.5 der alten (und neuen) Baubeschreibung Schutzplankenkonstruktionsteile gemäß dem zugehörigen Prüfbericht alternativ nach DIN EN 1317, den TL-SP oder den RAL RG 620 geliefert und montiert werden. Für Schutzplankenteile anderer neuer Stahlsysteme, die nicht in TL-SP oder RAL RG 620 enthalten und güteüberwacht sind, war ein Nachweis der Gleichwertigkeit (z.B. Eigenüberwachung, Fremdüberwachung, Herstellerkennzeichnung) mit Angebotsabgabe möglich. Zwar waren in den Positionen 01.00.0002 bis 0005 des Leistungsverzeichnisses jeweils konkrete Produktvorgaben ohne Hinweis „oder gleichwertig“ für die Schutzplankensysteme ([…]) vorgegeben, ebenso in den Positionen 01.00.0012 bis 0014 für die sogenannten Übergangskonstruktionen. An anderer Stelle war die Verwendung von RAL-Systemen vorgegeben. Dies widerspricht aber den Angaben in Ziffer 3.5. Im Ergebnis stellen sich die Vergabeunterlagen als nicht hinreichend eindeutig dar. Aufgrund der Unklarheiten in Baubeschreibung und Leistungsverzeichnis kann – jedenfalls nicht im Sinne eines fehlenden Schadens gemäß § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB – zu Lasten der Antragstellerin von einem Ausschluss ihres Angebots im aufgehobenen Verfahren ausgegangen werden. Ihr droht somit durch die Aufhebung der Ausschreibung ein Schaden.

bb) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Sie hat die Ausschlussentscheidung bezüglich ihres Hauptangebots Nr. 1 nach der Übersendung der verschiedenen Schreiben der Antragsgegnerin vom 14. Dezember 2022 (Rügeantwort, Verständigung der Bieter, § 134 Abs. 1 GWB-Mitteilung) mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 19. Dezember 2022 rechtzeitig gerügt. Nach der Aufhebungsmitteilung vom 21. Dezember 2022 hat sie diese wiederum am 29. Dezember 2022 gerügt. Die weitere Rüge der Antragstellerin am 12. Januar 2023 erfolgte nach Kenntnisnahme und Prüfung der geänderten Vergabeunterlagen mit Schreiben vom 12. Januar 2023. Hierin hat sie detailliert gerügt, dass nach ihrer Auffassung das Anbieten anderer Schutzeinrichtungen als derjenigen, die in der ersten Ausschreibung als Leitprodukt angegeben waren, auch schon seinerzeit möglich gewesen sei und sich aus der neuen Ausschreibung keine technischen Veränderungen im Vergleich zur Altausschreibung ergeben würden. Von einer Präklusion nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB im Sinne einer positiven Kenntnis der geltend gemachten Vergabeverstöße bereits am Tag der erneuten EU-Bekanntmachung vom 29. Dezember 2022 ist dabei nicht auszugehen. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Antragstellerin über die bevorstehenden Feiertage – sie hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, es seien Betriebsferien gewesen – nicht bereits am 29. Dezember 2022 positive Kenntnis der von ihr am 12. Januar 2023 geltend gemachten Vergaberechtsverstöße erlangt hat. Vielmehr ist von einer Kenntnis frühestens ab dem 2. Januar 2023 und damit von einer Einhaltung der Frist von zehn Kalendertagen auszugehen. Auf die Rügefrist nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB kommt es hier nicht an, da die Antragstellerin keine Vergabeverstöße im Rahmen der Folgeausschreibung geltend macht, sondern sich auf Vergabeverstöße im Verlauf eines aufgehobenen Vergabeverfahrens beruft, nämlich ihren unrechtmäßigen Ausschluss und die unzulässige Aufhebung der Vorgängerausschreibung.

cc) Nach Zurückweisung der Rüge vom 30. Dezember 2022 hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag am 12. Januar 2023 rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb vom 15 Kalendertagen gestellt.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Mitteilung der Aufhebung am 21. Dezember 2022 nicht als Zurückweisung der Rüge vom 19. Dezember 2022 gegen die Ausschlussentscheidung anzusehen. Die 15-Tage-Frist lief daher nicht bereits am 5. Januar 2023 ab. Zum einen ist der Mitteilung der Aufhebung mit Standardschreiben an alle Bieter kein eigener Erklärungswert im Sinne einer Nichtabhilfe der Rüge vom 19. Dezember 2022 beizumessen. So bezieht sich die Antragsgegnerin vielmehr auf Fehler in ihrem eigenen Bereich („Die näheren Einzelgründe für die Aufhebung sind, dass das Beschaffungsinteresse des Auftragsgebers in den Ausschreibungsunterlagen nicht korrekt abgebildet worden ist. Daher sind insbesondere das Leistungsverzeichnis und die Baubeschreibung anzupassen.“). Ein Bezug zur Rüge der Antragstellerin und Ausführungen zu Gründen einer Nichtabhilfe fehlen gänzlich.

Zum anderen fehlt es auch in formeller Hinsicht an einer korrekten Belehrung für den Rechtsbehelf nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB. Die 15-Tage-Frist lief daher nicht.

Während im Allgemeinen kein Hinweis der Vergabestelle auf die Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 GWB notwendig ist, hat der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung auf die 15-Tage-Frist, da es sich um eine Rechtsbehelfsfrist handelt (oder auf die Stelle, die darüber Informationen erteilen kann) hinzuweisen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19. März 2019, 13 Verg 7/18; Dicks in Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, § 160 Rn. 57 m.w.N.) So wurde hier weder in der ursprünglichen EU-Bekanntmachung noch in der neuen Bekanntmachung vom 29. Dezember 2022 auf die Rechtsbehelfsfrist hingewiesen. Auch in der Rügezurückweisung vom 30. Dezember 2022 erfolgte kein Hinweis auf die Frist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19. März 2019, 13 Verg 7/18 zur Nachholung in der Mitteilung der Rügezurückweisung).

b) Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Soweit die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag die Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehrt, ist dieser Antrag als unbegründet zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren fortsetzt und die Wertung des Hauptangebots Nr. 1 unter Berücksichtigung ihrer Rügepunkte wiederholt.

aa) Ein öffentlicher Auftraggeber ist aufgrund eines einmal eingeleiteten Vergabeverfahrens grundsätzlich nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet. Auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A vorliegt, kann er von einem Vergabeverfahren Abstand nehmen. Da ein Kontrahierungszwang der wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers zuwiderlaufen würde, kann dieser deshalb jederzeit auf die Vergabe des Auftrags verzichten, unabhängig davon, ob die gesetzlich normierten Aufhebungsgründe erfüllt sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – Verg 12/21; Beschluss vom 10. Februar 2021 – Verg 22/20; Beschluss vom 17. April 2019 – Verg 36/18; vgl. auch Begründung der Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts, BT-Drucksache 18/731818 vom 20. Januar 2016, zu § 63 Abs. 1 VgV, S. 198 f.). Denn auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, nach dem der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt.

Eine Verpflichtung zur Vergabe von Aufträgen wäre zudem mit dem auch das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz der Sparsamkeit und Effizienz bei der Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel nicht zu vereinbaren (so schon BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 48/97). Eine Vergabestelle kann deshalb grundsätzlich von einem Beschaffungsvorhaben selbst dann Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013 – Verg 16/13).

Nur in Ausnahmefällen kann ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens angenommen werden. Das ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung keinen sachlichen Grund vorweisen kann und sie deshalb willkürlich ist oder wenn die Aufhebung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13; zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – Verg 12/21).

bb) Ein solcher Ausnahmefall, der der Antragstellerin einen Anspruch auf Fortsetzung des (alten) Vergabeverfahrens einräumen würde, ist hier nicht ersichtlich. Weder ist die Aufhebung der Ausschreibung ohne sachlichen Grund, das heißt willkürlich, noch verfolgt sie den Zweck die Antragstellerin zu diskriminieren und andere Bieter zu bevorzugen.

(1) Die Aufhebung war nicht willkürlich. Willkürlich ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens nur dann, wenn sie unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt erst dann vor, wenn eine offensichtlich einschlägige Norm in eklatanter Weise nicht berücksichtigt oder der Inhalt einer Norm in eklatanter Weise missgedeutet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – Verg 12/21). Hierfür liegen keine Anhaltspunkte vor. Die Antragsgegnerin kann sich auf sachliche Gründe für die Aufhebung berufen. So sind, wie bereits oben festgestellt (siehe unter lit. 1. a), die Vorgaben der Vergabeunterlagen nicht eindeutig, sondern an verschiedenen Stellen sowohl der Baubeschreibung als auch des Leistungsverzeichnisses widersprüchlich. So widersprechen sich die Vorgaben in Ziffer 3.5 und die Vorgaben einer RAL-Zertifizierung in Ziffer 1.2. Zudem weisen die Positionen 01.00.0001, 0002, 0004 und 0005 des Leistungsverzeichnisses ebenso wie die Positionen 01.00.0012 bis 0014 (sogenannte Übergangskonstruktionen) für die Schutzplankensysteme entgegen der Wahlmöglichkeit nach Ziffer 3.5 jeweils konkrete Produktvorgaben ohne Hinweis „oder gleichwertig“ (System […]). Gründe für eine Abweichung vom Grundsatz der Produktneutralität der Leistungsbeschreibung gemäß § 7 EU Abs. 2 VOB/A sind vorliegend nicht ersichtlich und ergeben sich auch nicht aus der Vergabedokumentation. Gleichzeitig hatte die Antragsgegnerin aber die Abgabe mehrerer Hauptangebote zugelassen, was die Antragstellerin veranlasste, ein zweites Hauptangebot („Nr. 1“) mit abweichenden Produkten anzubieten. Die Überarbeitung und Veränderung der Vergabeunterlagen dient nun aus Sicht der Antragsgegnerin dazu, die Vergabeunterlagen vergaberechtskonform zu gestalten und die vorhandenen Widersprüche zu beseitigen. Damit stellt die Antragsgegnerin ihren Beschaffungsbedarf in transparenter Weise und gleichermaßen verständlich für alle Bieter dar, was ein grundsätzlich anerkennenswertes Motiv ist.

Wenn die Antragstellerin der Auffassung ist, die Überarbeitung der Vergabeunterlagen in Form der Baubeschreibung und des Leistungsverzeichnisses stelle keine Änderung zum vorherigen Stand der Ausschreibung dar und sei deshalb schon willkürlich, ist dem nicht zu folgen. Zum einen hat die Antragsgegnerin die Abgabe mehrerer Hauptangebote nun ausgeschlossen. Gleichzeitig hat sie die Produktneutralität in den Positionen 01.00.0001, 0002, 0004 und 0005 des Leistungsverzeichnisses hergestellt.

Dort werden nun Schutzeinrichtungen nach den „Technischen Kriterien für den Einsatz von Fahrzeug-Rückhaltesystemen in Deutschland“ einschließlich u.a. Angaben zur Aufhaltestufe, Wirkungsbereichsklasse und Anprallheftigkeitsstufe vorgegeben. In den Positionen 01.00.0012 bis 0014 für die sogenannten Übergangskonstruktionen lautet die Vorgabe nun produktneutral ÜK/ÜE mit „H1W4A“ bzw. „H2W4B“. Daneben sind die zwingenden Vorgaben einer RAL-Zertifizierung (siehe Ziff 1.1.2 der Baubeschreibung des aufgehobenen Verfahrens) gestrichen worden. Damit besteht nun eindeutig und für sämtliche Interessenten transparent die Möglichkeit, auch andere Schutzplankensysteme neben dem zuvor vorgegebenen System […] anzubieten. Voraussetzung dafür ist, dass ein solches System die in der Leistungsbeschreibung angegebenen technischen Vorgaben erfüllt. Dafür, dass die nun formulierten technischen Anforderungen eine versteckte Produktvorgabe im Hinblick auf das bisherige System darstellen, hat die Antragstellerin nichts vorgetragen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die Ausschreibung produktneutral geöffnet und die vorhandenen Widersprüche beseitigt hat.

(2) Auch liegt kein Fall einer Scheinaufhebung vor. Anhaltspunkte dafür, dass die Aufhebung dazu dient, die Antragstellerin zu diskriminieren und andere Bieter zu bevorzugen, sind nicht ersichtlich. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin lediglich die formalen Voraussetzungen dafür schaffen will, den Auftrag an einen bestimmten Bieter oder generell an Mitglieder der Gütegemeinschaft Schutzplanken vergeben zu können. Vielmehr ist es so, dass die Ausschreibung nun so gestaltet ist, dass sie produktneutral ist und sich damit an alle geeigneten Anbieter von Schutzplankensystemen wendet, die die vorgegebenen technischen Anforderungen erfüllen.

2. Der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung gerichtete Hilfsantrag ist statthaft, aber mangels Darlegung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.

a) Der Feststellungsantrag ist statthaft. Ihm steht nicht entgegen, dass das Vergabeverfahren bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens aufgehoben worden ist. In Fällen, in denen der Antragsteller mit dem Ziel der Erlangung des primären Vergaberechtsschutzes die Fortsetzung eines aufgehobenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung macht, sind Nachprüfungsinstanzen bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Antragstellers auf dessen Antrag auch zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, obwohl der Fall des nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrages nicht vorliegt, weil die wirksame Aufhebung bereits erfolgt war, bevor der Nachprüfungsantrag gestellt wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – Verg 12/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 20. März 2014, X ZB 18/13). Dies ist auch hier der Fall.

b) Die Antragstellerin hat allerdings im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung hilfsweise beantragte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens bis zum Ablauf der Entscheidungsfrist kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung dargelegt. Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag auf Feststellung einer Rechtsverletzung gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB ist ein gesondertes Feststellungsinteresse, das vom Antragsteller darzulegen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – Verg 12/21; Beschluss vom 07. August 2019 – Verg 9/19; Beschluss vom 22. Februar 2017 – Verg 29/16; Blöcker in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 168 Rn. 94). Das für den Antrag notwendige Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. August 2019 – Verg 9/19). Ein solches Feststellungsinteresse kann gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient, eine hinreichend konkrete, an objektiven Anhaltspunkten festzumachende Wiederholungsgefahr besteht oder die Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters erforderlich ist, weil der angegriffenen Entscheidung ein diskriminierender Charakter zukommt. Das Feststellungsinteresse ist mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag explizit zu begründen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Juni 2021 – Verg 43/20). Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Die Antragstellerin hat ihren Antrag in der mündlichen Verhandlung nach Erörterung der Erfolgsaussichten des Hauptantrags gestellt, dabei aber keine Ausführungen zum Feststellungsinteresse gemacht. Sie hat, nachdem der Antragsgegnerin Schriftsatzfrist für eine Erwiderung auf den Feststellungsantrag erhalten hat, zu der erfolgten Erwiderung eine weitere Schriftsatzfrist, bis zum 14. Februar 2023 (zwei Tage vor Ablauf der Entscheidungsfrist gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB) erhalten. Sodann hat sie mit Schriftsatz vom 13. Februar 2023 zwar noch materiell vorgetragen, allerdings wiederum keine Ausführungen zum Feststellungsinteresse gemacht.. Aufgrund des fehlenden Vortrags kann die Vergabekammer nicht von einem Feststellungsinteresse der Antragstellerin ausgehen. Der Antrag auf Feststellung ist somit unzulässig.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.

Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung sind der Antragstellerin aufzuerlegen, da sie im Verfahren unterlegen ist.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist außerdem zu bestimmen, ob die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin notwendig war. Dies ist vorliegend im Hinblick auf die Antragsgegnerin nicht der Fall.

Ob die Kosten eines Rechtsanwalts der Vergabestelle als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Über die Notwendigkeit der Hinzuziehung durch den öffentlichen Auftraggeber kann nicht schematisch, sondern nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls entschieden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022 – Verg 15/22 sowie Beschluss vom 21. Dezember 2022 – Verg 37/22). Entscheidend ist, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen und hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen können auch rein persönliche Umstände bestimmend sein (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022 – Verg 15/22 sowie Beschluss vom 21. Dezember 2022 – Verg 37/22). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazugehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss sich der öffentliche Auftraggeber selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeverordnungen zu entscheiden sind. Insoweit kann auch berücksichtigt werden, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann auch der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen.

Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze und angesichts des Umstandes, dass die Antragsgegnerin zur Notwendigkeit der Hinzuziehung nicht weiter vorgetragen hat, war die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hier nicht notwendig. Das Nachprüfungsverfahren betraf hier ganz überwiegend Fragen der Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund einer notwendigen Änderung der Vergabeunterlagen sowie Fragen der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, die allerdings in rechtlicher Hinsicht keine besondere Komplexität aufwiesen. Derartige Fragen sind dem originären Aufgabenbereich der Antragsgegnerin zuzurechnen. Deren Aufgabe ist maßgeblich die Errichtung und Erhaltung der Bundesautobahnen und damit die Vergabe baulicher Großprojekte. Insofern hat sie hierfür neben den technischen und wirtschaftlichen auch die erforderlichen vergaberechtlichen Kompetenzen vorzuhalten; im Bereich der jeweiligen Niederlassungen oder in ihrer Zentrale, auf die die einzelnen Niederlassungen zurückgreifen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2022 – Verg 37/22). Insgesamt warf das Nachprüfungsverfahren keine schwierigen Rechtsfragen auf. Auch stellten sich aus technischer Sicht keine schwierigen Fragen der rechtlichen Subsumtion.

IV.

(…)

In und im Zusammenhang mit dem genau bezeichneten Bereich erbringt AP durch einen oder mehrere Berater in Abstimmung mit dem Auftraggeber beratende und unterstützende Leistungen („Beratungsleistungen“).

Wir halten selbstverständlich ein die Nachhaltigkeitsstandards (NHS) des Auftraggeber-Kunden (AG):

AP verpflichtet sich im Rahmen seiner eigenen Geschäftstätigkeit zur Einhaltung der diesem Vertrag beigefügten und Vertragsbestandteil gewordenen »Nachhaltigkeitsstandards für Lieferanten des Auftraggebers«.

Wir schlagen im Zweifel folgende NACHHALTIGKEITSSTANDARDS (NHS) FÜR LIEFERANTEN DER … (AG) vor:

1. Allgemeines

1.1 Diese NHS formulieren die Anforderungen an Lieferanten (=gleichlautend Zulieferer Auftragnehmer, Geschäftspartner, Dienstleister etc.) der … (AG), die sie bei ihren geschäftlichen Transaktionen mit AG (Leistungsanbahnung bis Auftragsausführung), und im geschäftlichen Umgang mit ihren eigenen Mitarbeitenden, Lieferanten und anderen Interessengruppen einzuhalten haben.

1.2 Die in diesen NHS formulierten Anforderungen gelten gegenüber Unternehmen, juristischen Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich- rechtlichen Institutionen mit Sondervermögen (§ 310 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) und anderen Geschäftspartnern, die an der Erbringung von Liefer- und Dienstleistungen für AG beteiligt sind.

1.3 Der Lieferant stellt sicher, dass die in dem NHS festgelegten menschrechtsbezogenen, umweltbezogenen und sonstigen (Mindest-)Anforderungen und Pflichten, einschließlich der Regelungen in Ziff. 5, entlang seiner Lieferkette angemessen adressiert werden. Er verpflichtet seine Zulieferer dabei durch geeignete vertragliche Regelungen zur Einhaltung des NHS und zur vertraglichen Weitergabe der Vorgaben in der Lieferkette. Der Lieferant händigt dem Zulieferer spätestens bei Vertragsschluss eine Kopie des NHS aus.

2. Einhaltung von Gesetzen und Verordnungen

2.1 Der Lieferant, der im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit AG tätig ist, hat die nationalen Gesetze und Verordnungen einzuhalten. Sollten sich die nationalen Gesetze und Verordnungen der relevanten Länder widersprechen, so rangieren gesetzliche Normen vor untergesetzlichen Normen. Im Falle sich widersprechenden Rechts auf gleicher Stufe resultiert kein Vertragsbruch aus der Einhaltung einer der Normen und dem daraus resultierenden Verstoß gegen eine andere. Der Lieferant verpflichtet sich, durch sorgfältige Auswahl seiner unmittelbaren und mittelbaren Lieferanten und deren zumutbarer Überwachung darauf hinzuwirken, dass auch durch diese im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis mit AG keine Rechtsverstöße begangen werden.

2.2 Insbesondere verpflichtet sich der Lieferant zur Einhaltung folgender Gesetze und Verordnungen:

(1) Der Lieferant stellt sicher, dass geeignete Maßnahmen zur Korruptionsprävention sowie zur Verhinderung von Beschleunigungszahlungen im Ausland und Zuwendungen an Interessengruppen getroffen werden.

(2) Der Lieferant verpflichtet sich ferner, die in den ILO-Kernarbeitsnormen (www.ilo.org) festgelegten Mindeststandards einzuhalten.

(3) Der Lieferant verpflichtet sich das Mindestlohngesetz einzuhalten.

3. Menschen- und Arbeitsrechte

3.1 Der Lieferant verpflichtet sich zur Wahrung und Achtung der Menschenrechte, wie sie im Global Compact der Vereinten Nationen, der Internationalen Menschenrechtscharta, der Erklärung der Internationalen Arbeitsorganisation über die grundlegenden Prinzipien und Rechte bei der Arbeit vom 18. Juni 1998, den Leitprinzipien der Vereinten Nationen für Wirtschaft und Menschenrechte vom 16. Juni 2011 und dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz vom 01. Januar 2023 („LkSG“) und den in der Anlage zum LkSG erwähnten Übereinkommen festgelegt sind.

3.2 Der Lieferant verpflichtet sich, die nachfolgend genannten menschenrechtsbezogenen Vorgaben einzuhalten und aktiv das Risiko eines Verstoßes gegen eines der folgenden Verbote durch Handlungen und Unterlassungen entlang seiner Lieferkette zu minimieren:

(1) Verbot der Beschäftigung eines Kindes unter dem Alter, mit dem nach dem Recht des Beschäftigungsortes die Schulpflicht endet, wobei das Beschäftigungsalter 15 Jahre nicht unterschreiten darf.

(2) Verbot der schlimmsten Formen der Kinderarbeit für Kinder unter 18 Jahren (z. B. alle Formen der Sklaverei oder alle sklavereiähnlichen Praktiken, Kinderhandel , Schuldknechtschaft und Leibeigenschaft sowie Zwangs- oder Pflichtarbeit, Vermitteln oder Anbieten eines Kindes zur Prostitution, gesundheitsschädliche Arbeiten)

(3) Verbot der Beschäftigung von Personen in Zwangsarbeit; dies umfasst jede Arbeitsleistung oder Dienstleistung, die von einer Person unter Androhung von Strafe verlangt wird und für die sie sich nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hat, etwa in Folge von Schuldknechtschaft, Menschenhandel.

(4) Verbot aller Formen der Sklaverei, sklavenähnlicher Praktiken, Leibeigenschaft oder anderer Formen von Herrschaftsausübung oder Unterdrückung im Umfeld der Arbeitsstätte, etwa durch extreme wirtschaftliche oder sexuelle Ausbeutung und Erniedrigungen.

(5) Verbot der Missachtung der nach dem Recht des Beschäftigungsortes geltenden Pflichten des Arbeitsschutzes, wenn hierdurch die Gefahr von Unfällen bei der Arbeit oder arbeitsbedingte Gesundheitsgefahren entstehen.

(6) Verbot der Missachtung der Koalitionsfreiheit (bspw. Gründung, Beitritt, Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft).

(7) Verbot der Ungleichbehandlung in Beschäftigung, etwa aufgrund von nationaler und ethnischer Abstammung, sozialer Herkunft, Gesundheitsstatus, Behinderung, sexueller Orientierung, Alter, Geschlecht, politischer Meinung, Religion oder Weltanschauung, sofern diese nicht in den Erfordernissen der Beschäftigung begründet ist. Eine Ungleichbehandlung umfasst insbesondere die Zahlung ungleichen Entgelts für gleichwertige Arbeit.

(8) Verbot des Vorenthaltens eines angemessenen Lohns; der angemessene Lohn ist mindestens der nach dem anwendbaren Recht festgelegte Mindestlohn und bemisst sich ansonsten nach dem Recht des Beschäftigungsortes.

(9) Verbot der Herbeiführung einer schädlichen Bodenveränderung, Gewässerverunreinigung, Luftverunreinigung, schädlichen Lärmemission oder eines übermäßigen Wasserverbrauchs.

(10) Verbot der widerrechtlichen Zwangsräumung und das Verbot des widerrechtlichen Entzugs von Land, von Wäldern und Gewässern bei dem Erwerb, der Bebauung oder anderweitigen Nutzung von Land, Wäldern und Gewässern, deren Nutzung die Lebensgrundlage einer Person sichert.

(11) Verbot der Beauftragung oder Nutzung privater oder öffentlicher Sicherheitskräfte zum Schutz des unternehmerischen Projekts, wenn aufgrund mangelnder Unterweisung oder Kontrolle seitens des Unternehmens bei dem Einsatz der Sicherheitskräfte z. B. Leib oder Leben verletzt werden.

(12) Verbot eines Tuns oder pflichtwidrigen Unterlassens, das unmittelbar geeignet ist, in besonders schwerwiegender Weise eine geschützte Rechtsposition zu beeinträchtigen und dessen Rechtswidrigkeit bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

3.3 Der Lieferant verpflichtet sich die menschenrechtsbezogenen Vorgaben entlang seiner Lieferkette angemessen wie folgt zu adressieren:

(1) Der Lieferant soll wirksame Prozesse sowie systematische und angemessene Sorgfaltsmaßnahmen zum aktiven Schutz der Menschenrechte etablieren mit dem Ziel, potenzielle und tatsächliche negative Auswirkungen auf Menschenrechte innerhalb seiner Lieferkette zu identifizieren, ihnen vorzubeugen, sie zu minimieren und zu beenden.

(2) Der Lieferant schult seine Mitarbeitenden dahingehend, dass die Einhaltung der Menschenrechte verpflichtend ist. Außerdem soll der Lieferant klare Regelungen und Rahmenbedingungen schaffen, um die Übernahme von sozialer Verantwortung und dem Schutz von Menschenrechten systematisch zu gewährleisten.

(3) Wird bei dem Lieferanten ein erhöhtes Risiko festgestellt, verpflichtet sich dieser an dem von AG festgelegten Präventionsprogramm teilzunehmen, um diese Risiken zu minimieren oder zu vermeiden.

(4) Wird bei dem Lieferanten ein Verstoß festgestellt, verpflichtet sich dieser an dem von AG mit dem Lieferanten gemeinsam erarbeiteten Abhilfemaßnahmenprogramm, zur Erlangung der Selbstreinigung, teilzunehmen (Siehe dazu Ziffer 6).

4. Umwelt- und Klimaschutz

4.1 Der Lieferant verpflichtet sich zur Wahrung und Achtung grundlegender Umweltstandards und zur Minimierung eines von ihm oder in seiner Lieferkette ausgehenden umweltbezogenen Risikos, wie sie im Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz vom 01. Januar 2023 festgelegt sind.

4.2 Der Lieferant verpflichtet sich, die nachfolgend genannten Verbote und Gebote einzuhalten und aktiv das Risiko eines Verstoßes gegen eines der folgenden Verbote und Gebote durch Handlungen und Unterlassungen entlang seiner Lieferkette zu minimieren:

(1) Verbot der Herstellung von mit Quecksilber versetzten Produkten

(2) Verbot der Verwendung von Quecksilber und Quecksilberverbindungen bei Herstellungsprozessen im Sinne des Artikels 5 Absatz 2 und Anlage B Teil I des Minamata-Übereinkommens ab dem für die jeweiligen Produkte und Prozesse im Übereinkommen festgelegten Ausstiegsdatum.

(3) Verbot der Behandlung von Quecksilberabfällen entgegen den Bestimmungen des Artikels 11 Absatz 3 des Minamata-Übereinkommens.

(4) Verbot der Produktion und Verwendung von Chemikalien nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a und Anlage A des Stockholmer Übereinkommens vom 23. Mai 2001 über persistente organische Schadstoffe.

(5) Verbot der nicht umweltgerechten Handhabung, Sammlung, Lagerung und Entsorgung von Abfällen.

(6) Verbot der Ausfuhr gefährlicher Abfälle im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 und anderer Abfälle im Sinne des Artikel 1 Absatz 2 des Basler Übereinkommens über die Kontrolle der grenzüberschreitenden Verbringung gefährlicher Abfälle und ihrer Entsorgung.

(7) Verbot der Ausfuhr gefährlicher Abfälle von in Anlage VII des Basler Übereinkommens aufgeführten Staaten in Staaten, die nicht in Anlage VII aufgeführt sind.

(8) Verbot der Einfuhr gefährlicher Abfälle und anderer Abfälle aus einer Nichtvertragspartei des Basler Übereinkommens (Artikel 4 Absatz 5 des Basler Übereinkommens).

4.3 Der Lieferant verpflichtet sich die umweltbezogenen Vorgaben entlang seiner Lieferkette angemessen wie folgt zu adressieren:

(1) Der Lieferant soll wirksame Prozesse sowie systematische und angemessene Sorgfaltsmaßnahmen zum aktiven Schutz der Umwelt etablieren mit dem Ziel, potenzielle und tatsächliche negative Auswirkungen auf die Umwelt innerhalb seiner Lieferkette zu identifizieren, ihnen vorzubeugen, sie zu minimieren und zu beenden.

(2) Der Lieferant schult seine Mitarbeitenden dahingehend, dass die Einhaltung der Umweltstandards verpflichtend ist. Außerdem soll der Lieferant klare Regelungen und Rahmenbedingungen schaffen, um den Schutz der Umwelt systematisch zu gewährleisten.

(3) Wird bei dem Lieferanten ein erhöhtes Risiko festgestellt, verpflichtet sich dieser an dem von AG festgelegten Präventionsprogramm teilzunehmen, um diese Risiken zu minimieren oder zu vermeiden.

(4) Wird bei dem Lieferanten ein Verstoß festgestellt, verpflichtet sich dieser an dem von AG mit dem Lieferanten gemeinsam erarbeiteten Abhilfemaßnahmenprogramm, zur Erlangung der Selbstreinigung, teilzunehmen (Siehe dazu Ziffer 6).

5. Transparenz und Kontrolle

5.1 Der Lieferant ist verpflichtet, über die in seinem Unternehmen etablierten Prozesse, Systeme, Regelungen und Maßnahmen zu menschenrechtlichen und ökologischen Sorgfaltspflichten auskunftsfähig zu sein und, auf Verlangen der AG, Auskunft darüber zu erteilen.

5.2 AG ist berechtigt, die vom Lieferanten etablierten Prozesse zu menschenrechtlichen und ökologischen Sorgfaltspflichten, einschließlich der von ihm ergriffenen Sorgfaltsmaßnahmen im Zusammenhang mit Menschenrechten und Umweltstandards, sowie die fristgemäße Umsetzung eines Präventionsprogramms oder Abhilfemaßnahmenplans zu kontrollieren, auditieren oder durch einen von AG beauftragten Dritten kontrollieren oder auditieren zu lassen.

5.3 Der Lieferant verpflichtet sich die Nichteinhaltung dieser NHS an AG zu melden, indem er das Hinweisgebersystem der AG nutzt.

5.4 Der Lieferant gewährleistet den ungehinderten Zugang der bei ihm beschäftigten Mitarbeitenden zu dem Hinweisgebersystem der AG. Er unternimmt insbesondere keine Handlungen, die den Zugang zu dem Hinweisgebersystem der AG versperren oder erschweren.

5.5 Der Lieferant verpflichtet sich seine Geschäftspartner, Lieferanten und andere Interessengruppen von AG über die Möglichkeit zu informieren vermutete Verstöße (anonym und vertraulich) zu melden, indem sie das Hinweisgebersystem der AG nutzen.

6. Abhilfemaßnahmen beim Verursacher

6.1 Wird bei dem Lieferanten ein Verstoß festgestellt, verpflichtet sich dieser an dem von AG mit dem Lieferanten gemeinsam erarbeiteten Abhilfemaßnahmenprogramm, zur Erlangung der Selbstreinigung, teilzunehmen.

(1) Der Lieferant verpflichtet sich zur gemeinsamen Erarbeitung und Umsetzung eines Plans zur Behebung des Missstandes

(2) Der Lieferant akzeptiert ein temporäres Aussetzen der Geschäftsbeziehung während der Bemühungen zur Risikominimierung.

6.2 Der Lieferant akzeptiert den Abbruch einer Geschäftsbeziehung sofern

(1) die Verletzung einer geschützten Rechtsposition oder einer umweltbezogenen Pflicht als sehr schwerwiegend bewertet wird,

(2) die Umsetzung der im Konzept erarbeiteten Maßnahmen nach Ablauf der im Konzept festgelegten Zeit keine Abhilfe bewirkt,

(3) der AG keine anderen milderen Mittel zur Verfügung stehen und eine Erhöhung des Einflussvermögens der AG nicht aussichtsreich erscheint.

Wir werden tätig auf der Grundlage des folgenden Projektmanagement-Vertrages (Entwurf) – selbstverständlich unter Einhaltung der Nachhaltigkeitsstandards (NHS) des Auftraggeber-Kunden:

In und im Zusammenhang mit dem genau bezeichneten Bereich erbringt AP durch einen oder mehrere Berater in Abstimmung mit dem Auftraggeber beratende und unterstützende Leistungen („Beratungsleistungen“)

Die Beratungsleistungen umfassen insbesondere die in einer Leistungsbeschreibung nicht abschließend aufgeführten Leistungen. Zwischen den Parteien besteht Einverständnis darüber, dass der zeitliche Umfang der Beratungsleistungen eine maximale Stundenanzahl Stunden pro Monat betragen soll. AP erbringt die Beratungsleistungen mit größtmöglicher Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nach dem jeweils neuesten Stand von Technologie und Forschung. Besondere Bestimmungen, Methoden und Anwendungspraktiken des Auftraggebers werden von AP selbstverständlich berücksichtigt. AP bestimmt seinen Tätigkeitsort, seine Tätigkeitszeit und die Art und Weise der Tätigkeit selbständig nach pflichtgemäßem Ermessen selbstverständlich mit Rücksicht auf die Interessen des Auftraggebers. Sofern im Einzelfall die persönliche Anwesenheit des Beraters/der Berater in den Räumen des Auftraggebers erforderlich sein sollte, steht der Berater/stehen die Berater hierfür selbstverständlich nach vorheriger Terminabsprache auch kurzfristig zur Verfügung. AP wird als freier Mitarbeiter für den Auftraggeber tätig. Ein Arbeitsverhältnis wird nicht begründet.

AP verpflichtet sich im Rahmen seiner eigenen Geschäftstätigkeit zur Einhaltung der diesem Vertrag beigefügten und Vertragsbestandteil gewordenen »Nachhaltigkeitsstandards für Lieferanten des Auftraggebers«

AP ist verpflichtet, den Auftraggeber von Ansprüchen Dritter freizustellen, die sich aus einem Verstoß gegen die Nachhaltigkeitsstandards für Lieferanten des Auftraggebers ergeben, es sei denn, er weist nach, dass er den Verstoß nicht zu vertreten hat. Bei Verstößen von AP gegen den NHS ist der Auftraggeber berechtigt, die Vertragserfüllung auszusetzen oder vom Vertrag zurückzutreten oder diesen zu kündigen, wenn der Verstoß nicht nach angemessener Fristsetzung beseitigt wird.

Beratervertrag

Zwischen … – im Folgenden „Auftraggeber“ genannt – und AxProjects – im Folgenden „Berater“ genannt –

Präambel

Der Auftraggeber beabsichtigt die Steuerung zum Projektmanagement im Projekt …

Der Berater verfügt über relevante Kenntnisse, Erfahrungen und Referenzen. Dies vorausgeschickt schließen die Parteien einen Beratervertrag gemäß den folgenden Bedingungen:

§ 1 Vertragsgegenstand

Gegenstand dieses Beratervertrags ist die Beratung und Unterstützung des Auftraggebers durch den Berater im Bereich des Projektmanagements im Projekt …

§ 2 Leistungen des Beraters

(1) In und im Zusammenhang mit dem in § 1 bezeichneten Bereich erbringt der Berater in Abstimmung mit dem Auftraggeber beratende und unterstützende Leistungen („Beratungsleistungen“). Die Beratungsleistungen umfassen insbesondere die in Anlage 1 (LV) nicht abschließend aufgeführten Leistungen. (2) Zwischen den Parteien besteht Einverständnis darüber, dass der zeitliche Umfang der Beratungsleistungen maximal [Stundenanzahl] Stunden pro Monat betragen soll. (3) Der Berater erbringt die Beratungsleistungen mit größtmöglicher Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nach dem jeweils neuesten Stand von Technologie und Forschung. Besondere Bestimmungen, Methoden und Anwendungspraktiken des Auftraggebers hat der Berater gegebenenfalls zu berücksichtigen. (4) Der Berater bestimmt seinen Tätigkeitsort, seine Tätigkeitszeit und die Art und Weise der Tätigkeit selbständig nach pflichtgemäßem Ermessen mit Rücksicht auf die Interessen des Auftraggebers. Sofern im Einzelfall die persönliche Anwesenheit des Beraters in den Räumen des Auftraggebers erforderlich sein sollte, steht der Berater hierfür nach vorheriger Terminabsprache zur Verfügung. (5) Der Berater wird als freier Mitarbeiter für den Auftraggeber tätig. Ein Arbeitsverhältnis wird nicht begründet.

§ 3 Befugnisse des Beraters

(1) Der Berater ist grundsätzlich nicht berechtigt, Dritten gegenüber als Vertreter des Auftraggebers aufzutreten, insbesondere Verhandlungen zu führen oder Willenserklärungen mit Wirkung für oder gegen den Auftraggeber abzugeben. Ausnahmen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. (2) Der Berater ist nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers berechtigt, Dritte zu beauftragen, ihn bei der Ausübung seiner Tätigkeit zu unterstützen. Sofern der Berater Dritte zu seiner Unterstützung einsetzt, stehen diese ausschließlich in vertraglicher Beziehung zu ihm.

§ 4 Vergütung und Aufwendungsersatz

(1) Der Berater erhält für seine Tätigkeit ein Honorar in Höhe von EUR [Stundensatz] pro Stunde. (2) Soweit der Berater umsatzsteuerpflichtig ist, ist das Honorar zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer zu zahlen. Die Umsatzsteuer ist auf der Rechnung gesondert auszuweisen. Stellt sich zu einem späteren Zeitpunkt heraus, dass der Berater nicht umsatzsteuerpflichtig ist, hat er dem Auftraggeber die zu Unrecht ausgewiesene Umsatzsteuer unverzüglich zu erstatten. Der Berater führt anfallende Steuern selbst an die zuständigen Behörden ab. (3) Mit dem Honorar sind sämtliche Vergütungsansprüche des Beraters im Zusammenhang mit der Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen, insbesondere der Erbringung der Dienstleistung und der Einräumung der Rechte gem. § 6 dieses Vertrags, abgegolten. (4) Reise- und Unterbringungskosten des Beraters werden nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers und nach Maßgabe des Bundesreisekostengesetzes in der jeweils geltenden Fassung erstattet. Der Ersatz anderer Aufwendungen ist ausgeschlossen. (5) Das angefallene Honorar und nach Abs. 4 zu ersetzende Aufwendungen stellt der Berater dem Auftraggeber am Ende eines jeden Monats in Rechnung. Jede Rechnung enthält eine Aufstellung und Erläuterung der in dem jeweiligen Abrechnungszeitraum ausgeführten Tätigkeiten und deren jeweiligen zeitlichen Umfang. Bei der Abrechnung von zu ersetzenden Aufwendungen sind die entsprechenden Belege beizufügen. (6) Der Auftraggeber überweist den zu zahlenden Betrag innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt einer ordnungsgemäßen Rechnung gem. Abs. 5 auf das in der Rechnung angegebene Konto des Beraters.

§ 5 Vertragslaufzeit und Vertragsbeendigung

(1) Dieser Vertrag beginnt am [Datum] und endet am [Datum]. (2) Während der Vertragslaufzeit kann der Vertrag von beiden Seiten ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von sechs Wochen zum Ende eines Kalendervierteljahres ordentlich gekündigt werden. Das Recht beider Parteien zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Kündigungen bedürfen in jedem Fall der Schriftform. (3) Der Berater hat ihm überlassene Arbeits- und Geschäftsunterlagen sowie sonstige Materialien nach Vertragsbeendigung unverzüglich und unaufgefordert zurückzugeben; selbst angefertigte Kopien sind zu übergeben oder zu vernichten. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts daran ist ausgeschlossen. Soweit solche Unterlagen oder Materialien in Form von elektronischen Daten überlassen wurden, sind sie vollständig zu löschen. Ausgenommen von der Pflicht zur Rückgabe und/oder Löschung sind solche Unterlagen, Materialien und Daten, hinsichtlich derer eine längere gesetzliche Aufbewahrungspflicht besteht, jedoch längstens bis zum Ende der jeweiligen Aufbewahrungsfrist. Der Berater hat dem Auftraggeber auf dessen Verlangen die vollständige Rückgabe und/oder Löschung schriftlich zu bestätigen.

§ 6 Rechteeinräumung

(1) Der Auftraggeber ist berechtigt, sämtliche durch die Tätigkeit des Beraters im Rahmen dieses Vertrags geschaffenen Werke, insbesondere Dokumente, Unterlagen, Projektskizzen, Präsentationen, Entwürfe, Berechnungen, Zeichnungen, Berichte, Aufstellungen etc. („Arbeitsergebnisse“) zu verwenden und hierüber frei zu verfügen. Der Auftraggeber kann jederzeit die Herausgabe von Arbeitsergebnissen verlangen. (2) Soweit die Arbeitsergebnisse durch das Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht geschützt sind, räumt der Berater dem Auftraggeber an diesen Arbeitsergebnissen im Zeitpunkt ihrer Entstehung das räumlich, zeitlich und inhaltlich unbeschränkte, ausschließliche, übertragbare und unterlizenzierbare Recht zur Nutzung für sämtliche Nutzungsarten, insbesondere zu deren Vervielfältigung, Verbreitung, Verwertung und Bearbeitung ein. Kann an Arbeitsergebnissen ein Eigentumsrecht begründet und übertragen werden, räumt der Berater dem Auftraggeber dieses ebenfalls im Zeitpunkt von dessen Entstehung ein. (3) Die Veröffentlichung oder Verbreitung eines Arbeitsergebnisses des Beraters in geänderter Form unter namentlicher Nennung des Beraters durch den Auftraggeber bedarf der vorherigen Zustimmung des Beraters. Dasselbe gilt, soweit der geänderte Text Bezug auf ein Arbeitsergebnis des Beraters nimmt und dadurch die Aussagen des geänderten Textes dem Berater zugeordnet werden können. Der Berater darf die Zustimmung in beiden Fällen nicht unbillig verweigern. (4) Sofern eine auf dem Beratungsgegenstand und auf erfindungswesentlichen Informationen des Auftraggebers basierende Entwicklung des Beraters eine schutzrechtsfähige Erfindung darstellt, ist dieser verpflichtet, die schutzrechtsfähige Erfindung bzw. angemeldete oder erteilte Schutzrechte zu angemessenen Bedingungen auf Verlangen des Auftraggebers an diesen zu übertragen.

§ 7 Geheimhaltung

(1) „Vertrauliche Informationen“ sind alle Informationen und Unterlagen des Auftraggebers, die als vertraulich gekennzeichnet oder aufgrund der Umstände als vertraulich anzusehen sind, insbesondere Informationen über betriebliche Abläufe, Geschäftsbeziehungen und Know-how, sowie sämtliche Arbeitsergebnisse des Beraters. (2) Der Berater verpflichtet sich, über vertrauliche Informationen Stillschweigen zu wahren. Diese Verpflichtung besteht auch nach Beendigung des Vertrags fort. (3) Der Berater wird vertrauliche Informationen sorgfältig und sicher verwahren und vor Einsichtnahme Dritter schützen. (4) Von diesen Verpflichtungen ausgenommen sind solche vertraulichen Informationen, a) die dem Berater bei Abschluss des Vertrags nachweislich bereits bekannt waren oder danach von dritter Seite bekannt werden, ohne dass dadurch eine Vertraulichkeitsvereinbarung, gesetzliche Vorschriften oder behördliche Anordnungen verletzt werden; b) die bei Abschluss des Vertrags öffentlich bekannt sind oder danach öffentlich bekannt gemacht werden, soweit dies nicht auf einer Verletzung dieses Vertrags beruht; c) die aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen oder auf Anordnung eines Gerichtes oder einer Behörde offen gelegt werden müssen. Soweit zulässig und möglich wird der zur Offenlegung verpflichtete Berater den Auftraggeber vorab unterrichten und ihm Gelegenheit geben, gegen die Offenlegung vorzugehen. (5) Der Berater wird nur solchen dritten Personen Zugang zu vertraulichen Informationen gewähren, die dem Berufsgeheimnis unterliegen oder denen zuvor den Geheimhaltungsverpflichtungen dieses Vertrags entsprechende Verpflichtungen auferlegt worden sind. Unter seinen Mitarbeitern wird der Berater nur denjenigen Personen vertrauliche Informationen offenlegen, die diese für die Durchführung dieses Vertrags kennen müssen, und solche Mitarbeiter auch für die Zeit nach ihrem Ausscheiden in arbeitsrechtlich zulässigem Umfang zur Geheimhaltung verpflichten.

§ 8 Publikationen

In Publikationen des Beraters im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand gem. § 1 ist in angemessener Weise auf die Mitwirkung des Auftraggebers hinzuweisen. Die Publikationen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

§ 9 Loyalitätspflicht

Der Berater verpflichtet sich, während der Laufzeit dieses Beratervertrags nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers für eine Einrichtung oder ein Unternehmen tätig zu werden, die/das mit dem Auftraggeber in direktem Wettbewerb steht. Der Berater wird dem Auftraggeber die Aufnahme einer Tätigkeit rechtzeitig vorher anzeigen, wenn Zweifel bestehen, ob diese Tätigkeit mit der Beratertätigkeit für den Auftraggeber zu vereinbaren ist oder zu einem Interessenkonflikt führen kann.

§ 10 Nachhaltigkeitsstandards (NHS)

Der Auftragnehmer verpflichtet sich im Rahmen seiner eigenen Geschäftstätigkeit zur Einhaltung der diesem Vertrag beigefügten und Vertragsbestandteil gewordenen »Nachhaltigkeitsstandards für Lieferanten des Auftraggebers«. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber von Ansprüchen Dritter freizustellen, die sich aus einem Verstoß gegen die Nachhaltigkeitsstandards für Lieferanten des Auftraggebers ergeben, es sei denn, er weist nach, dass er den Verstoß nicht zu vertreten hat. Bei Verstößen des Auftragnehmers gegen den NHS ist der Auftraggeber berechtigt, die Vertragserfüllung auszusetzen oder vom Vertrag zurückzutreten oder diesen zu kündigen, wenn der Verstoß nicht nach angemessener Fristsetzung beseitigt wird. Handelt es sich um einen schwerwiegenden, andauernden oder sich wiederholenden Verstoß, ist die Fristsetzung entbehrlich. Insbesondere ist die Fristsetzung entbehrlich bei den in Ziff. 6.2 Nr. 1–3 NHS genannten Fällen.

§ 11 Schlussbestimmungen

(1) Sämtliche in diesem Vertrag genannten Anlagen sind Bestandteil dieses Vertrags. Nebenabreden zu diesem Vertrag sind nicht getroffen. Änderungen und/oder Ergänzungen zu diesem Vertrag bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für eine etwaige Aufhebung dieser Schriftformklausel. (2) Erfüllungsort ist …. Erfüllungsort für Zahlungen ist …. (3) Dieser Vertrag unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der international-privatrechtlichen Bestimmungen. (4) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrags unwirksam oder nichtig sein oder während seiner Durchführung unwirksam oder nichtig werden, so bleibt die Wirksamkeit dieses Vertrags im Übrigen unberührt. Die Parteien verpflichten sich, anstelle der unwirksamen oder nichtigen Bestimmung eine wirksame Regelung zu vereinbaren, die dem am nächsten kommt, was nach dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung von den Parteien übereinstimmend gewollt war.

Wir beschaffen für unsere Öffentliche Auftraggeber – Kunden nach wie vor Heizöl

Beschafft wird bspw Heizöl.

1. Alle Angebotspreise sind in €/100 Ltr. ohne Mehrwertsteuer anzugeben. Die Mehrwertsteuer ist gesondert auszuweisen. Mit den Angebotspreisen sind auch Bevorratungsbeiträge und dergl. abgegolten.

2. Die Lieferbindung umfasst den Zeitraum vom 01.10.2023 bis zum 30.09.2024.

2.1 Hauptlieferung nach Leistungsbeschreibung Als Ausführungsfrist ist der Zeitraum vom 01. Oktober bis 17. November 2023 vorgesehen. Ein evtl. während der Hauptlieferung auftretender Mehrbedarf wird vom Auftraggeber mitgeteilt. Die Tankanlagen sind vollständig, d. h. bis zur jeweils zulässigen Füllhöhe, zu befüllen.

2.2 Im Ausnahmefall – Eilbestellung – erfolgt die Haupt-/oder Nachlieferung innerhalb von 24 Stunden.

2.3 Der einzelne Liefertermin ist vor Lieferung rechtzeitig mit der jeweiligen Anlieferungsstelle abzustimmen.

2.4 Neu hinzukommende Abnahmestellen des Auftraggebers werden zu den vereinbarten Preisen und Bedingungen beliefert. Mit Stilllegung, Änderung, Vermietung, Verpachtung oder Veräußerung können einzelne Abnahmestellen aus der Lieferungsmasse herausgenommen werden. Hinzukommende oder abgehende Abnahmestellen teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer schnellstmöglich mit.

3. Preise 3.1 Für die Hauptlieferung während des Lieferzeitraumes wird vereinbart, dass diese auf der Basis des angebotenen Lieferpreises ab- bzw. zuzüglich der sich am Tage des Ablaufs der Bindefrist für Süd-West ergebenden Preisdifferenz zwischen der OMR/FS-Notierung (mittlerer Preis) und der Notierung (mittlerer Preis) am Tag des Ablaufs der Bindefrist erfolgt. Zum Zwecke der Preisermittlung ist deshalb der mittlere Tagespreis der OMR/FS-Notierung für Süd- West zum Tag des Angebots und zur Ablauf der Bindefrist im Falle der Zuschlagserteilung nachzureichen. 3.2 Für die Nachlieferung siehe Nr. 2.2.

4. Es ist nur Heizöl EL schwefelarm gemäß der DIN 51603 – 1 und dem DIN-Spezifikationsblatt laut EVM oder gleichwertiger Art anzubieten und zu liefern. Die Gleichwertigkeit ist mit Abgabe des Angebots nachzuweisen.

5. Die Lieferfahrzeuge müssen einen geeichten, temperaturkompensierten – Basis 15°C – Messzähler (Zähluhr) mit Bondrucker besitzen. Die Bondrucker müssen vor jedem Tankvorgang einen Nulldruck auf der Bondruckkarte aufweisen, bevor mit der Betankung begonnen wird. Auf den Lieferscheinen ist jeweils die Druck-Nummer anzugeben.

6. Zur Prüfung und Überwachung der Heizölqualität kann der Auftraggeber vor jeder Lieferung im Beisein des Tankwagenfahrers aus dem Dom des Tankwagens eine Probe von 2,5 l entnehmen. Das Probegefäß (Kanister) ist von der jeweiligen Empfangsdienststelle zu stellen und vom Tankwagenfahrer zu verplomben. Die Probe ist chemisch-technisch untersuchen zu lassen. Der Auftraggeber hat das Recht, Mängel der Heizöllieferung innerhalb der gesetzlichen Frist, gerechnet vom Zeitpunkt der Lieferung an, geltend zu machen. Die Kosten für die chemisch-technischen Untersuchungen der Proben hat bei vertragstreuer Lieferung der Auftraggeber, bei negativem Untersuchungsergebnis die Lieferfirma zu tragen.

7. Die Rechnungen über die Lieferungen aller Kreise sind prüfbar und nach Gebäuden getrennt einzureichen (Lieferschein mit Bondruck sowie Lieferbestätigung der Dienststelle, bei Nachlieferung Nachweis Tagesnotierung OMR/FS).

8. Zahlungen 8.1 Die Auszahlung des Rechnungsbetrages erfolgt binnen 30 Tagen nach Eingang der prüfbaren Rechnung.

Leistungen Für die Lieferung von Heizöl zu den nachstehend aufgeführten Gebäuden sind die geforderten Preise als Nettovergütungen anzubieten.

Hinweis: Beim Einheitspreis handelt es sich um den Nettopreis pro 100 Liter. Der Gesamtbetrag ist die Multiplikation des Einheitspreises mit der jeweils angegebenen Menge der Hauptlieferung. Wir bitten Sie, sämtliche geforderten Preise einzutragen, da Ihr Angebot ansonsten von der Wertung ausgeschossen werden muss. 1.1.  … 1.1.10. *** Leitbeschreibung … Hauptlieferung: ca. … Liter Nachlieferung: ca. … Liter Notstrombetankung: ca. … Liter bei Hauptlieferung

Wir beschaffen für unsere Öffentliche Auftraggeber – Kunden nach wie vor Erdgas

Beschafft wird bspw die Lieferung von Erdgas in den nächsten beiden Lieferjahren 2024 und 2025 mit Verlängerungsoption für die Abnahmestellen des Kunden.

Basis ist der jährliche Erdgasbedarf aller Abnahmestellen.

Die vertraglichen Energiepreise für die Lieferjahre werden in Anlehnung an die EEX-Handelspreise ermittelt.

Die Berechnung erfolgt über die nachstehende Preisformel: EnergiepreisCal= K + THE Natural Gas Year FuturesCal ct/kWh.

Die Konstante K bildet sämtliche Kosten für Kundenbetreuung, Abrechnung, Margen etc. ab. Sie ist vom Bieter frei kalkuliert und im Rahmen der Angebotsabgabe in der Einheit ct/kWh auf dem Preisblatt anzugeben. Aus dem Produkt der Konstante K und der angegebenen Bestellmenge ist die Angebotssumme zu berechnen und ebenfalls in das Preisblatt einzutragen. Diese Angebotssumme stellt zu 100 % das Bewertungskriterium für die Wirtschaftlichkeit der Angebote dar. Die Fixierung der Energiepreise erfolgt für das Lieferjahr 2024 in 4 und für das Lieferjahr 2025 in 14 strukturgleichen, horizontalen Tranchen mit jeweils gleichem Anteil der Bestellmenge. Sofern der Auftraggeber die Option zur Verlängerung des Vertrages um ein weiteres Lieferjahr nutzt, erfolgt die Fixierung des Energiepreises für das zusätzliche Lieferjahr 2026 in 6 strukturgleichen, horizontalen Tranchen mit jeweils gleichem Anteil der Bestellmenge. Die jeweiligen Beschaffungszeitpunkte für die einzelnen Tranchen sind gesondert fixiert.

Maßgebend für die Preisfixierung ist der THE-Settlementpreis in ct/kWh des betreffenden Handelstages.

Nach Wahl des Auftragnehmers besteht alternativ die Möglichkeit, einen um 13 Uhr des betreffenden Handelstages im OTC-Handel festgestellten THE-Handelspreis zur Preisfixierung zu nutzen. In diesem Fall weist der Auftragnehmer den relevanten Handelspreis zum Beispiel über einen Auszug aus dem Handelssystem oder einen Screenshot nach. Nach Eindeckung aller Tranchen wird der Durchschnittspreis der erzielten Handelspreise in die obige Preisformel eingesetzt und der Energiepreis für das jeweilige Lieferjahr berechnet. Der Energiepreis wird auf 3 Stellen nach dem Komma gerundet. Neben dem vereinbarten Energiepreis wird ein Spotmarktanteil für einen täglichen Mengenausgleich zwischen der vereinbarten Bestellmenge und der tatsächlichen Abnahme berechnet. Dazu wird die Bestellmenge je Abnahmestelle gemäß der Anzahl der Liefertage in gleich große Tagesmengen aufgeteilt und jeweils tagesaktuell dem tatsächlichen Verbrauch gegenübergestellt. Die Abrechnung der Differenzmengen zwischen den bestellten Tagesmengen und dem tatsächlichen Verbrauch erfolgt auf Grundlage der EGSI[1]Spotmarktpreise für die jeweiligen Tage (veröffentlicht auf www.powernext.com). Dabei wird der Spotmarktpreis bei einem Nachkauf von Mengen um die vereinbarte Preiskonstante K erhöht, bei einem Rückverkauf von Mengen um die vereinbarte Preiskonstante K gemindert. Energiepreis und Spotmarktanteil verstehen sich zzgl. – der Netzentgelte – der Kosten für Messstellenbetrieb, Messung und Abrechnung – der Bilanzierungsumlage – der Konzessionsabgabe – der Konvertierungsumlage – der Gasspeicherumlage – der Kosten für Emissionszertifikate gemäß Brennstoffemissionshandelsgesetz (BEHG) – der Energiesteuer auf Erdgas nach dem Energiesteuergesetz – sowie der auf den Gesamtbetrag zu entrichtenden Umsatzsteuer Alle genannten Preisbestandteile verstehen sich in der jeweils während des Lieferzeitraums geltenden Höhe.