Kategorie: Tiefbaurecht

vorgestellt  von Thomas Ax

Eine Vereinbarung, durch die sich ein Architekt verpflichtet, eine von ihm selbst entworfene, der Interessenlage des Bestellers entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, ist wegen eines Verstoßes gegen das in § 3 RDG geregelte gesetzliche Verbot nach § 134 BGB nichtig.
BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 190/22
vorhergehend:
OLG Stuttgart, Urteil vom 30.09.2022 – 10 U 12/22
LG Tübingen, 23.12.2021 – 7 O 426/20

Tatbestand: 

Die Klägerin verlangt vom dem beklagten Architekten Schadensersatz.

Anfang 2010 beauftragte M. V. e.K., der Rechtsvorgänger der Klägerin (nachfolgend einheitlich: Klägerin), den Beklagten mit Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 33 HOAI (2009) hinsichtlich des Neubaus eines Fabrikations- und Verwaltungsgebäudes. Der Beklagte stellte der Klägerin unter anderem einen Bauvertragsentwurf mit einer von ihm formulierten Skontoklausel zur Verfügung, den diese bei der Beauftragung von zumindest vier bauausführenden Unternehmern verwandte.

Unter Verwendung dieses Bauvertragsentwurfs beauftragte die Klägerin im März 2011 auch die J. & J. Bau GmbH mit Erd- und Kanalisations- sowie Rohbauarbeiten. Dieser Vertrag enthält unter „E. Auftragsbestätigung“ folgende Vereinbarung: „Die Fa. J. gewährt … ein Skonto von 3 % bei Zahlungen der durch die Bauleitung geprüften und angewiesenen Abschlagszahlungen bzw. Schlussrechnung innerhalb 10 Arbeitstagen nach Eingang bei der Bauherrschaft.“

Von der Schlussrechnung der J. & J. Bau GmbH behielt die Klägerin einen 3 %-igen Skontoabzug von 105.125,00 Euro netto (entsprechend 125.098,75 Euro brutto) ein.

In einem Rechtsstreit der Klägerin gegen die J. & J. Bau GmbH erhob diese Widerklage auf Zahlung von 125.098,75 Euro mit der Begründung, die Skontoklausel sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, so dass die Klägerin zu Unrecht von der Schlussrechnung 125.098,75 Euro einbehalten habe. In diesem Prozess schlossen die Klägerin und die J. & J. Bau GmbH einen Vergleich, in dem sich die Klägerin den von der Schlussrechnung zurückbehaltenen Betrag auf die von ihr gegen die J. & J. Bau GmbH geltend gemachten Ansprüche anrechnen ließ.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr sei der auf die Schlussrechnung der J. & J. Bau GmbH vorgenommene Skontoabzug nur deshalb nicht verblieben, da die vom Beklagten vorgeschlagene Skontoklausel unwirksam gewesen sei. Der Beklagte sei deshalb zum Schadensersatz in Höhe von 125.098,75 Euro verpflichtet.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (IBR 2023, 28) im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB bestehe nicht.

Zwar habe der Beklagte mit der Skontoklausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung vorgeschlagen, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht standhalte. Denn nach der Skontoklausel beginne die Skontofrist erst nach der Prüfung der Rechnung durch den Architekten und der Weiterleitung der geprüften Rechnung mit dem Eingang beim Auftraggeber, ohne dass der Auftragnehmer auf diesen Zeitraum vom Eingang der Rechnung beim Architekten bis zu deren Eingang beim Auftraggeber irgendeinen Einfluss hätte. Damit könne der Beginn der Skontofrist von Seiten des Auftraggebers auf einen vom Auftragnehmer nicht beherrschbaren Zeitraum verschoben werden, der unter Umständen Monate nach Rechnungseingang beim Architekten liege. Dies stelle eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar.

Der Beklagte habe mit dem Vorschlag zur Verwendung der Skontoklausel jedoch keine Pflicht verletzt. Nach Anlage 11 zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) gehöre zur Leistungsphase 7 gemäß Buchst. h) die Mitwirkung bei der Auftragserteilung. Unter Mitwirkung bei der Auftragserteilung sei die Vorbereitung und Anpassung der Verträge zu verstehen. Damit komme jedoch nicht zum Ausdruck, dass der Beklagte einen juristisch geprüften, rechtlich einwandfreien Vertragsentwurf geschuldet habe. Ein Architekt würde wie ein Rechtsanwalt behandelt werden, wenn man ihm die Pflicht auferlegte, jede selbst entworfene oder aus einen ihm zur Kenntnis gelangten Bauvertrag entnommene Klausel einem Anwalt zur Überprüfung vorzulegen. Anderenfalls könnte der Architekt einer Haftung im Bereich der Vertragsgestaltung nur entgehen, wenn er sich selbst anwaltlich beraten lassen würde. Das Architektenhonorar decke jedoch grundsätzlich die Leistung des Architekten ab und nicht zusätzliche Anwaltskosten. Ein Bauherr könne auch von seinem Architekten angesichts von dessen Ausbildung bei der Vertragsgestaltung keine vertieften juristischen Kenntnisse erwarten.

Vor diesem Hintergrund sei eine Verletzung einer – beschränkten – Pflicht des Beklagten zur juristischen Kontrolle der von ihm vorgeschlagenen Skontoregelung nicht festzustellen. Eine nähere Prüfung oder die Anregung einer rechtlichen Überprüfung einer Vertragsbestimmung in einem Bauvertrag müsse der mit der Leistungsphase 7 beauftragte Architekt nur vornehmen oder veranlassen, wenn es hierfür einen konkreten Anlass gebe, was hinsichtlich der hier verwendeten Skontoklausel nicht der Fall sei. Eine eigene AGB-rechtliche Kontrolle der Klausel habe der Beklagte nicht vornehmen können und müssen.

Den Beklagten habe des Weiteren keine Hinweispflicht auf nur begrenzte Rechtskenntnisse getroffen, da auch ohne einen solchen Hinweis jedem klar sei und damit auch der Klägerin hätte klar gewesen sein müssen, dass von einem Architekten als Nicht-Juristen keine vertieften Rechtskenntnisse zu erwarten seien und auch nicht zu erwarten sei, dass der Architekt alle Verträge auf eigene Kosten rechtlich prüfen lasse.

In der Berufungsinstanz habe der Beklagte in der mündlichen Verhandlung erklärt, er habe die Skontoklausel entworfen und diese Fassung mit einem inzwischen verstorbenen Rechtsanwalt abgestimmt. Die Klägerin habe diesen Vortrag des Beklagten bestritten, aber nicht widerlegt. Damit habe der Beklagte seine Pflichten zur Mitwirkung an der Vertragsgestaltung dadurch vertragsgemäß erfüllt, dass er die Skontoklausel einem Rechtsanwalt zur Prüfung vorgelegt habe, der keinen Grund gesehen hätte, diese Klausel zu beanstanden.

Mangels Pflichtverletzung des Beklagten könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin und die J. & J. Bau GmbH die Skontoklausel individualvertraglich vereinbart hätten und ob der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden sei.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

Zwar hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB verneint. Der Revision kann aber gleichwohl der Erfolg nicht versagt werden, weil das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung den Streitstoff nicht ausgeschöpft hat. Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts kommt nämlich ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG in Betracht, weil der Beklagte durch die Zurverfügungstellung der von ihm selbst entworfenen Skontoklausel gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen hat. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht geprüft und deshalb eine hierauf gestützte Haftung des Beklagten in seine Erwägungen nicht einbezogen.

1. a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte einen Vertragstext mit der von ihm selbst entworfenen Skontoklausel der Klägerin zu deren Verwendung in ihren eigenen Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung gestellt. Die Klägerin hat diese Klausel in der Annahme, dass sie ihrer Interessenlage gerecht wird, bei Vertragsabschlüssen mit zumindest vier bauausführenden Unternehmern – darunter der Beauftragung der J. & J. Bau GmbH im März 2011 – verwendet. Dieser Erwartung der Klägerin wollte der Beklagte auch entsprechen, da er nach seinem Vortrag die von ihm entworfene Skontoklausel vor ihrer Verwendung einem Rechtsanwalt zur Prüfung vorgelegt hat.

b) Auf dieser Grundlage kann eine Haftung des Beklagten – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – nicht damit abgelehnt werden, „jedem“ habe klar sein müssen, dass der Beklagte als Architekt nicht über entsprechende juristische Kenntnisse verfüge. Ein solcher Erfahrungssatz besteht nicht. Dem Besteller als im Regelfall Laien auf dem Gebiet des Bauens und des Rechts erschließt sich grundsätzlich nicht, was von der Kompetenz des Architekten noch umfasst wird oder ausschließlich zum Aufgabenbereich der Anwaltschaft gehört.

c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen, dass die Parteien mit der Zurverfügungstellung der Skontoklausel durch den Beklagten, damit die Klägerin diese zur Wahrnehmung ihrer Interessen in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern verwenden konnte, eine gemäß § 3 RDG unzulässige Rechtsdienstleistung zum Gegenstand ihres Architektenvertrages gemacht haben (dazu unter 2.). Der Verstoß gegen § 3 RDG entzieht zwar einem Schadensersatzanspruch aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB die erforderliche vertragliche Grundlage, da er jedenfalls insoweit zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB führt, als dieser die unerlaubte Rechtsdienstleistung umfasst. Er schließt aber eine Haftung des Beklagten aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG nicht aus (dazu unter 3.).

2. Nach § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das Rechtsdienstleistungsgesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird.

Die Voraussetzungen von § 3 RDG liegen vor. Der Beklagte erbrachte eine Rechtsdienstleistung nach § 2 Abs. 1 RDG (a), die weder durch § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 RDG (b) noch durch Anlage 11 Leistungsphase 7 Buchstabe h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) erlaubt wird (c) und für die es auch sonst keine Rechtfertigung gibt (d).

a) Der Beklagte hat eine Rechtsdienstleistung erbracht, indem er der Klägerin eine vermeintlich ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung gestellt hat.

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine Prüfung des Einzelfalls erfordert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst diese Vorschrift jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über die bloße schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 23, NJW 2016, 3441).

Nach diesen Maßstäben erforderte die Zurverfügungstellung der Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern eine Prüfung im Einzelfall, ob die Regelung der Interessenlage der Klägerin entspricht.

b) Die Rechtsdienstleistung des Beklagten war nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG erlaubt. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Ziel dieser Regelungen ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern und andererseits, den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 32, NJW 2016, 3441; BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Auf dieser Grundlage handelte es sich bei der vom Beklagten übernommenen Pflicht, der Klägerin eine ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, nicht um eine Nebenleistung, die zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Architekten gehört.

aa) Der Architekt hat die Pflicht, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um die mit dem Besteller vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Dieses Aufgabengebiet und damit das Berufsbild des Architekten hat in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen. So kann es zum Erreichen der vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele notwendig sein, über Kenntnisse des öffentlichen und privaten Baurechts zu verfügen und diese in der Beratung des Bauherrn umzusetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Architekt als geschäftlicher Oberleiter, sachkundiger Berater und Betreuer des Bauherrn nicht unerhebliche Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des BGB und der entsprechenden Vorschriften der VOB/B besitzen (BGH, Urteil vom 26. April 1979 – VII ZR 190/78, BGHZ 74, 235, 238). Die Tätigkeit des Architekten kann zudem erfordern, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern und in diesem Zusammenhang öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Bauplanungs- und Bauordnungsrecht in seine Beratung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 52, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259). Insoweit soll der Architekt in seiner Berufsausübung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht behindert werden.

bb) Der Architekt ist jedoch nicht einem Rechtsberater des Bauherrn gleichzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 53, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259; Urteil vom 25. Oktober 1984 – III ZR 80/83, NJW 1985, 1692, 1693 zu 2). Eine allgemeine Rechtsberatung wird von dem Berufsbild des Architekten nicht erfasst, da es insoweit an einer hinreichenden juristischen Qualifikation fehlt. Insoweit greift der Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten.

cc) Die Zurverfügungstellung einer der Interessenlage der Klägerin entsprechenden Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern geht über die typischerweise mit der Verwirklichung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit über das Berufsbild des Architekten hinaus. Denn die Erfüllung einer solchen Pflicht erfordert qualifizierte Rechtskenntnisse, wie sie grundsätzlich nur in der Anwaltschaft vorhanden sind. Es bedarf deshalb des Schutzes des Bauherrn als Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rat (vgl. Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 86; Rath, Festschrift Koeble, S. 457, 460). Demgegenüber wird der Architekt in seiner Berufsausübung nicht behindert, da er die mit dem Bauherrn vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele erreichen kann, ohne selbst eine Skontoklausel zur Verfügung zu stellen, die die Interessenlage des Bauherrn im Verhältnis zu den bauausführenden Unternehmern abbildet. Der Architekt muss den Bauherrn nur darauf hinweisen, dass ihm eine solche Tätigkeit nicht erlaubt ist und sich der Bauherr insoweit an einen Rechtsanwalt zu wenden hat (vgl. schon zum Rechtsberatungsgesetz Kniffka, ZfBR 1994, 253, 256; vgl. des Weiteren Kniffka/Jurgeleit/Zahn, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650p Rn. 152). Die vom Senat getroffene Auslegung des Rechtsdienstleistungsgesetzes verletzt deshalb den Beklagten nicht in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

c) Die von dem Beklagten übernommene Rechtsdienstleistung war des Weiteren durch Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) weder unmittelbar noch mittelbar erlaubt.

aa) Nach dieser Regelung erhält ein Architekt ein Entgelt für das „Mitwirken bei der Auftragserteilung“. Insoweit wird vertreten, der Architekt sei verpflichtet, Verträge zu entwerfen bzw. sämtliche Vertragsunterlagen zusammenzustellen, die auf die Interessen des Bauherrn abgestellt sind (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 26. September 2002 – 12 U 63/02, BauR 2003, 1751 = NZBau 2003, 684; Locher/Koeble/Frik-Koeble, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., § 34 Rn. 205; Langen, AnwBl. 2009, 436, 438; Bruns, NZBau 2007, 737, 738; Preussner, Architektenrecht, 2. Aufl., Teil D Rn. 84 f.; ähnlich Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl., § 34 HOAI Rn. 239; a.A. Scholtissek, HOAI, 2. Aufl., § 34 Rn. 297; Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 85 f.; Rath, Festschrift für Koeble, S. 457, 460). Soweit der Verordnungsgeber insbesondere für rechtsbesorgende Tätigkeiten im Rahmen der HOAI eine Vergütung vorgesehen habe, sei damit ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG geschaffen, weil ansonsten eine Leistung vergütet werde, die wegen § 134 BGB nicht wirksam vereinbart werden könne (Locher/Koeble/Frik-Locher, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., Einl. Rn. 209; vgl. zudem Langen AnwBl. 2009, 436, 438).

bb) Ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG kann unmittelbar aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) bereits deshalb nicht abgeleitet werden, weil der Verordnungsgeber durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 § 1 MRVG nicht ermächtigt wurde, Erlaubnistatbestände für die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 3 RDG zu regeln.

Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der dem Verordnungsgeber erteilten Ermächtigung in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden. Beachtet die Verordnung diese Grenzen der Ermächtigung nicht, ist sie insoweit unwirksam (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 – 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1; BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13 Rn. 13 ff., BGHZ 201, 32). Mit Art. 10 § 1 MRVG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ausschließlich ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats eine Honorarordnung für Ingenieur- und Architektenleistungen zu erlassen. Art. 10 § 1 MRVG enthält dagegen über die reinen Honorarregelungen hinaus keine Ermächtigung, das Architekten- und Ingenieurrecht zu gestalten und beispielsweise Erlaubnistatbestände für grundsätzlich unzulässige Rechtsdienstleistungen zu normieren. Dementsprechend ist Anlage 11 Leistungsphase 7 zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass diese Regelung keinen Erlaubnistatbestand im Sinne von § 3 RDG enthält.

cc) Aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) kann daher auch nicht mittelbar geschlossen werden, eine Vereinbarung über die Zurverfügungstellung einer Skontoklausel, die die Interessen des Bauherrn berücksichtigt, zur Verwendung in den Verträgen mit bauausführenden Unternehmern sei vom Berufsbild des Architekten gedeckt. Eine solche Auslegung verkennt zudem das Verhältnis von formellen und materiellen Gesetzen wie dem Rechtsdienstleistungsgesetz zu bloß materiellen Gesetzen wie der HOAI als Rechtsverordnung.

Die HOAI steht als Rechtsverordnung im Rahmen der Normenhierarchie unter dem Rechtsdienstleistungsgesetz als formellem Gesetz, das deshalb Vorrangwirkung entfaltet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1981 – 1 BvR 413/80, 768/80, 820/80, BVerfGE 56, 216). Dementsprechend ist nicht das Rechtsdienstleistungsgesetz unter Heranziehung der Honorarregelungen der HOAI auszulegen. Vielmehr ist umgekehrt bei der Frage der Auslegung von Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) zu berücksichtigen, dass es keine Vergütung für eine Verpflichtung geben kann, die nach § 3 RDG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist.

d) Schließlich ist die von dem Beklagten übernommene unzulässige Rechtsdienstleistung nicht deshalb gerechtfertigt, weil er sich nach seinem Vortrag hinsichtlich der Skontoklausel der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat. Die Einbeziehung eines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der Rechtsdienstleistung ändert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts an der Unzulässigkeit der Rechtsdienstleistung und der Nichtigkeit der entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarung (BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 21 m.w.N., NJW-RR 2019, 1524).

3. Vereinbarungen, die auf die Erbringung einer unerlaubten Rechtsdienstleistung zielen, sind nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 58 m.w.N., NJW 2020, 208).

Die Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien zur Pflicht des Beklagten, eine der Interessenlage der Klägerin entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, führt nicht dazu, dass der streitgegenständliche Anspruch nicht besteht. Zwar ergibt sich ein solcher Anspruch, wie vom Berufungsgericht ausschließlich geprüft, nicht aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Er kann jedoch unter den Voraussetzungen von § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 94, NJW 2020, 208) beziehungsweise gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 19, NJW-RR 2019, 1524; OLG Koblenz, Urteil vom 7. Mai 2020 – 3 U 2182/19, BauR 2021, 99 = NZBau 2021, 187) zuzusprechen sein.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Der Senat kann nicht gemäß § 563 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Sache ist vielmehr zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen weiteren Feststellungen zu einem Anspruch der Klägerin aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG zu treffen.

Sollte es für die neue Verhandlung und Entscheidung darauf ankommen, ob die von dem Beklagten zur Verfügung gestellte Skontoklausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält, weist der Senat darauf hin, dass die Erwägungen des Berufungsgerichts zu § 307 BGB rechtlich nicht zu beanstanden sind.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens bedarf einer hinreichenden Bezeichnung der Tatsachen, über die ein Beweis erhoben werden soll. Es genügt die Angabe der Beweistatsachen in groben Zügen. Insbesondere ist kein Vortrag zu den (vermuteten) Ursachen von Mängeln erforderlich.
2.Die Formulierung der Beweisbehauptungen in Frageform – anstelle tatsächlicher Behauptungen – steht einer Beweiserhebung nicht entgegen und macht den Beweisantrag nicht zum Ausforschungsbeweis.
3. Frage nach der Einhaltung der „anerkannten Regeln der Technik“ steht einer Beweiserhebung ebenfalls nicht entgegen.
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.09.2023 – 8 W 6/23

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel an der Tiefgarage eines Bauvorhabens in der ###-Straße ### in ###.

Auf Antrag vom 30.09.2019 wurde die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens beschlossen. Noch vor Erstattung des schriftlichen Gutachtens stellte die Antragstellerin mehrfach weitere Beweisfragen, die ebenfalls dem Sachverständigen zur Beantwortung aufgegeben wurden.

Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens wurde auf Antrag der Antragsgegnerin Termin zur Anhörung des Sachverständigen auf den 05.12.2022 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 23.11.2022 formulierte die Antragstellerin weitere Beweisfragen zu weiteren behaupteten Mängeln der Tiefgarage. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Aktenseiten 209 bis 212 verwiesen.

Das Landgericht hat durch den angegriffenen Beschluss

„den Antrag der Antragstellerseite vom 23.11.2022, weitere Fragen im Rahmen dieses Verfahrens zu klären“

zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag sei als Ausforschungsbeweisantrag unzulässig. Zudem

„erschließe sich das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht im Hinblick auf die zeitliche Komponente“.

Das Verfahren laufe seit Herbst 2019. Die Bezugnahme auf Ausführungen im Ursprungsantrag vom 30.09.2019 genüge nicht für die Darlegung oder gar Glaubhaftmachung des Rechtsschutzbedürfnisses.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihr Ziel der Fortsetzung der Begutachtung weiterverfolgt. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht vorgelegt. Ein Antrag sei unzulässig, wenn der Antragsteller ohne konkrete Anhaltspunkte die tatsächlichen Grundlagen für einen Anspruch ermitteln lassen wolle. Das Begehren nach dem Feststellen von Löchern und die Frage, ob die Bauteile den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, sei viel zu unkonkret. Zudem fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil über drei Jahre seit der ersten Antragstellung vergangen seien und nicht erkennbar sei, weshalb die Fragen erst jetzt/noch immer wesentlich sein sollen. Es sei bereits ein schriftliches Gutachten eingeholt und der Sachverständige habe dies mündlich erläutert.


II.

Die gegen die Ablehnung des Antrags zulässige (vgl. Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 91 m.w.N.) sofortige Beschwerde hat Erfolg. Die beantragte Beweiserhebung ist durchzuführen.

1. Der Antrag genügt den Anforderungen des § 487 Nr. 2 ZPO.

a) Eine hinreichende Bezeichnung der Tatsachen, über die ein Beweis erhoben werden soll (§ 487 Nr. 2 ZPO) liegt bereits bei Angabe der Beweistatsachen in groben Zügen vor. Insbesondere ist kein Vortrag zu den (vermuteten) Ursachen von Mängeln erforderlich.

Andererseits müssen die Baumängel jedenfalls nach ihrem äußeren Erscheinungsbild („Symptome“) angegeben werden. Das geforderte Minimum an Substantiierung ist dann nicht erreicht, wenn ein Antragsteller in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrundeliegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen (BGH, Beschluss vom 10.11.2015 – VI ZB 11/15 -, NJW-RR 2016, 63 Rn. 9), oder die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau und pauschal bezeichnet werden, dass sie weder eine sachgerechte Stellungnahme des Antragsgegners ermöglichen noch einem Sachverständigen im Fall der Beweisanordnung konkrete Anhaltspunkte für die durchzuführenden Prüfungen geben (Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn. 51 m.w.N.).

Zudem ist eine reine Ausforschung unzulässig, wenn also keine konkreten Tatsachen vorgetragen werden, sondern lediglich Fragen an einen Gutachter in der Hoffnung gestellt werden sollen, um dadurch anspruchsbegründende Tatsachen zu erfahren und hierdurch die Grundlagen für einen beweiserheblichen Tatsachenvortrag zu gewinnen (Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 53 m.w.N.).

b) Gemessen hieran liegt ein hinreichend substantiierter Antrag vor.

Im Schriftsatz vom 23.11.2022 unter IX. rügt die Antragstellerin eine den anerkannten Regeln der Technik nicht entsprechende und damit mangelhafte Vermörtelung oder Versiegelung der Wandanschlüsse des Batterieraums, des Elektroraums sowie des Müllraums sowie der Notausgänge. Weiter rügt sie, dass die Tür des Elektroraums zu viel Bodenluft aufweise, Spalte außerhalb des zulässigen Bereichs bestünden und vom Rahmen Klotzhölzer herausstehen würden. Zudem habe der Boden des Müllraums einen sich außerhalb Toleranzen im Hochbau bewegenden Bogen nach unten und der Obertürschließer sei defekt. Weiter lässt sich dem Antrag bei sachgerechter Auslegung die Behauptung entnehmen, die Bodenabsenkdichtung des Müllraums sei defekt. Schließlich wird behauptet, dass die Kabelführung an der Decke am Wandanschluss außen den anerkannten Regeln der Technik widerspreche und Löcher mit Brandschutzsilikat abgedichtet werden müssen.

Die Formulierung der Beweisbehauptungen in Frageform – anstelle tatsächlicher Behauptungen – steht einer Beweiserhebung nicht entgegen und macht den Beweisantrag nicht zum Ausforschungsbeweis (Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 53 m.w.N. sowie die Muster Rn. 66 und 74). Zudem ergibt sich aus dem von der Antragstellerin ausdrücklich in Bezug genommenen Angebot der Firma Mages vom 10.11.2022, dass die in Frageform formulierten Mangelbehauptungen aufgestellt werden sollen (vgl. etwa: „Wandanschluss innen hat stellenweise Löcher. Dieser muss ausgemörtelt werden.“ oder „Wandanschluss außen ist nicht versiegelt. Dieser muss versiegelt werden.“).

c) Die vom Landgericht angedeutete Unklarheit, um welche Räume es sich handele und der von Landgericht hervorgehobene Umstand, dass es das Gebäude nicht kenne, ist nicht nachvollziehbar.

Zum einen konnte sich die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 21.12.2022 jedenfalls teilweise zu den einzelnen Mangelbehauptungen eingelassen. Zum anderen hat das Landgericht auch in den bisher im Verfahren erfolgten Beweisanordnungen etwa auf den Müllraum abgestellt, ohne dass dies zu Schwierigkeiten der Zuordnung der Räume geführt hat (vgl. etwa S. 5, 9, 41, 45 f. des Gutachtens vom 18.05.2022), zumal die Räume im Angebot der Forma Mages vom 10.11.2022 nochmals hinsichtlich ihrer Lage näher beschrieben sind.

Zum anderen wurde bereits im Schriftsatz vom 25.02.2023 klargestellt, dass alle Türen der Tiefgarage vom Antrag umfasst seien. In der Beschwerdeschrift wurde zudem klargestellt, dass die Wandanschlüsse der Türen angeblich Löcher haben.

2. Die im Schriftsatz vom 23.11.2022 gestellte Frage nach der Einhaltung der „anerkannten Regeln der Technik“ steht einer Beweiserhebung nicht entgegen.

Zur Zustandsfeststellung einer Sache im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört auch die fachtechnische Einordnung einer sich in einem Bauwerk zeigenden Leistung als den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend oder widersprechend (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.01.2017 – 15 W 170/16 -; OLG München, Beschluss vom 06.05.1993 – 27 W 101/92 -, BauR 1994, 275 f.; Herget in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., § 487 Rn. 4; Manteufel in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 3117; Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 26).

3. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegt ein rechtliches Interesse an der Feststellung im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO vor. Ein rechtliches Interesse an der Feststellung im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO liegt bereits dann vor, wenn die Behauptungen erkennen lassen, dass aufgrund der gewünschten Feststellung Ansprüche gegen den Antragsgegner in Betracht kommen (vgl. hierzu Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 32 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall.

Zudem kann die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Parteien befinden sich nach wie vor in Vergleichsverhandlungen, sodass zumindest die vage Hoffnung auf eine Einigung im Fall eines eindeutigen Beweisergebnisses besteht (vgl. hierzu Frechen in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 32 m.w.N.). Zudem wird die Antragstellerin im Fall eines ihr ungünstigen Gutachtens eventuell von einer Klageerhebung abgehalten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.05.2013 – 9 W 15/13 -,).

Die Auffassung des Landgerichts, es fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil über drei Jahre seit der ersten Antragstellung vergangen seien und nicht erkennbar sei, weshalb die Fragen erst jetzt/noch immer wesentlich sein sollen, ist unzutreffend. Die nunmehr geltend gemachten Mängel waren noch nicht Gegenstand der sachverständigen Begutachtung. Auch war das Beweisverfahren zum Zeitpunkt der ergänzenden Antragstellung bereits deshalb noch nicht beendet, da die bereits terminierte mündliche Anhörung des Sachverständigen noch ausstand (vgl. Frechen, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 94 f.). Auf die Verfahrensdauer kommt es hierbei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an.

4.

…

vorgestellt von Thomas Ax

1. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt sind. An ein Aushandeln sind hohe Anforderungen zu stellen. Im Kern muss der Verwender zum einen den gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen und zum anderen dem Partner reale Einflussmöglichkeiten einräumen.
2. Ein Aushandeln schlägt sich in aller Regel in Änderungen nieder. Fehlende Änderungen begründen eine (kaum widerlegbare) Vermutung, dass dem Vertragspartner keine reale Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt wurde.
3. Bei öffentlichen Auftraggebern besteht regelmäßig keine echte Verhandlungschance.
4. Eine vom Auftraggeber vorformulierte Vertragsstrafenregelung, wonach der Auftragnehmer für jeden Kalendertag des Verzugs 0,1 % der Netto-Auftragssumme, insgesamt jedoch höchstens 5 % der Netto-Auftragssumme, ist weder intransparent noch benachteiligt sie den Auftragnehmer unangemessen.
OLG Köln, Urteil vom 23.06.2021 – 16 U 10/19

Gründe:

A.

Die Klägerin ist ein Unternehmen der österreichischen ###, die sich mit der Planung, der Errichtung und dem Management von Gesundheitseinrichtungen befasst.

Die Beklagte ist der städtische Krankenhausträger der Stadt ### mit Standorten u.a. in ###.

Nach einem im Jahr 2008 durchgeführten europaweiten Vergabeverfahren schlossen die Klägerin und die Beklagte in Bezug auf das bereits vorhandene Klinikumsgelände in ### am 19.06.2009 einen Generalübernehmervertrag (nachfolgend: GÜ-Vertrag, Anlage K 1), mit dem der Klägerin u. a. folgende Leistungen übertragen wurden:

– die Errichtung eines östlich des Bestandsgebäudes Haus N02 platzierten Neubaus N01 als 7-geschossiges Behandlungs- und Betten-Gebäude,

– inclusive Dach-Hubschrauberlandeplatz und

– mit der sog. festen und losen zivilen Ausstattung wie Tische, Stühle, Schränke, Beleuchtung usw. und mit der erforderlichen medizinischen Ausstattung einschließlich kompletter Ausstattung der Operationssäle sowie der kompletten Ausstattung auf dem Gebiet der Informationstechnologie sowie

– die Errichtung eines weiter östlich angrenzenden Parkhauses.

Gemäß § 2 (4) GÜ-Vertrag findet die VOB/B keine Anwendung. Zum Leistungsumfang bestimmt § 3 GÜ-Vertrag, dass der Auftragnehmer alle Leistungen erbringt, die zur schlüsselfertigen, voll funktionsfähigen, mängelfreien, klinikbetriebsbereit gereinigten und den anerkannten Regeln der Baukunst und der Technik sowie den öffentlichen-rechtlichen Bestimmungen entsprechenden Erstellung des gesamten Bauvorhabens inklusive aller dazu notwendigen Leistungen in den Bereichen Planung und Bau erforderlich sind. Als Vergütung für alle Planungs- und Bauleistungen, inclusive aller Nebenleistungen sowie der „festen Einbauten zivil“, nicht aber für die „lose Ausstattung (zivil, medizinisch), die festen Einbauten medizinisch und die lose IT“, wurde in § 10 GÜ-Vertrag ein Pauschalfestpreis iHv 50.411.820 Euro vereinbart, der gemäß § 11 (1) GÜ-Vertrag nach Abnahme aller Leistungen in einem Betrag vier Wochen nach Eingang der prüfbaren Rechnung zahlbar war. In § 12 GÜ-Vertrag sichert die Klägerin die Einhaltung der Termine verbindlich zu. Danach sollten alle Leistungen bis zum 30.09.2011 fertiggestellt und abgenommen sein. Dieser Termin wurde wegen verspäteter Zuschlagserteilung zunächst auf den 13.12.2011 verlegt. § 16 (2) GÜ-Vertrag enthält eine Vertragsstrafen-Regelung.

Mit den Arbeiten bezüglich der technischen Anlagen beauftragte die Klägerin die Streithelferin zu 1. Gesellschafter dieser U. sind die Streithelferinnen zu 2. und zu 3., die Streithelferin zu 6. ist die Komplementär-GmbH der Streithelferin zu 3. Die Streithelferin zu 1. beauftragte wiederum die Streithelferin zu 5. mit Arbeiten der Wasserinstallation.

Ab dem 28.09.2009 führte die Streithelferin zu 4. für die Klägerin Arbeiten an Trinkwasserleitungen auf dem Klinikgelände durch. Das Haus N01 sollte an das vorhandene Trinkwassernetz angeschlossen werden. Bei der hierfür vorgenommenen Demontage eines Schieberkreuzes kam es zur Überschwemmung einer Baugrube (sog. Havarie vom 28.09.2009).

Mit sog. Klarstellungsvereinbarung vom 28.02.2011 (Anlage K 2) vereinbarten die Parteien u.a., dass die Klägerin ein 10 kV-(Strom)-Ringleitungsnetz für das gesamte Klinikumsgelände herstellt, wobei die Kosten nicht in dem Pauschalfestpreis nach § 10 GÜ-Vertrag enthalten sind (§ 3) und dass das Parkhaus als am 30.09.2010 (teil-)abgenommen gelte und die Beklagte insoweit eine Vergütung von 4.102.199 Euro zahlt (§ 4).

Mit Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) wurde die Klägerin für eine zusätzliche Vergütung iHv 1.499.507,51 Euro mit der Umplanung bzw. dem Umbau der zunächst geplanten Weaning-Station in eine Intensivstation beauftragt. In diesem Zusammenhang wurde der Termin für die Fertigstellung und Abnahme aller Leistungen auf den 31.03.2012 verschoben, § 3 (1) (d) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011. § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 enthält eine Vertragsstrafen-Regelung.

Mit Schreiben vom 30.03.2012 (Anlage K 14) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie den Neubau Haus N01 zum geplanten Termin nicht abnehmen werde, u.a. weil die öffentlich-rechtliche Bauabnahme fehle sowie exemplarisch aufgeführte wesentliche Mängel noch nicht behoben seien.

Am 30.03. und 01.04.2012 wurden bei einer seitens der Klägerin durchgeführten kompletten Desinfektion des Trinkwassernetzes des Hauses N01 auf allen Ebenen erstmals sog. Sandeinspülungen vorgefunden. Die Verantwortlichkeit dafür ist streitig, u.a. wurde die Havarie vom 28.09.2009 als mögliche Ursache in Betracht gezogen.

Die Abnahme des Neubaus Haus N01 erfolgte im Rahmen der 4. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 16.05.2012 (Anlage K 5). In dieser ist in Ziffer 2.1 e. weiter festgehalten, dass Mängel in der „Planung und Umsetzung Brandschutz Übergang Haus N02 / N01“ gerügt werden. Weiterhin wurde(n) vereinbart:

– In Ziffer 3.2 für bestimmte Mängel Beseitigungsfristen nebst Vertragsstrafen-Regelung.

– In Ziffer 3.4 ein Einbehalt für noch zu beseitigende Mängel und noch zu erbringende Restleistungen in Gesamthöhe von 1.250.000 Euro. Davon wurden nachfolgend 790.000 Euro an die Klägerin ausbezahlt. Bezüglich des Restbetrages iHv 460.000 Euro macht(e) die Beklagte aus 8 Einzelpositionen Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte geltend.

– In den Ziffern 3.5 und 3.6 ein Minderungsbetrag in Gesamthöhe von 630.000 Euro netto (= 749.700 Euro brutto).

Die Klägerin erstellte unter dem 16.05.2012 die beiden Rechnungen Nr. 2012/550 (Anlage K 19) für „Leistungsänderungen – Anteil Haus N01“ iHv 1.588.850,43 Euro und Nr. 2012/579 (Anlage K 20) für „Leistungsänderungen – Anteil Parkhaus“ iHv 556.940,19 Euro.

Im Juni 2012 wurde der Klinikbau eröffnet.

Aus der undatierten Rechnung 2012/548 (Anlage K6) über 56.894.510,61 Euro brutto steht zugunsten der Klägerin ein Rest-Werklohn in Gesamthöhe von 3.478.651,36 Euro brutto offen. Mit der Rechnungsprüfung vom 12.06.2012 (Anlage K 7) nahm die Beklagte folgende Abzüge vor:

– Minderung iHv 749.700 Euro brutto,

– Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro,

– Baukostenzuschuss iHv 72.899,40 Euro brutto und

– Mängel-Einbehalte in Gesamthöhe von 1.250.000 Euro gemäß der 4. Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012.

Mit Schreiben vom 13.08.2014 (Anlage HK 2) erklärte die Klägerin insoweit gegenüber der von ihr anerkannten Forderung der Beklagten für Verbrauchskosten während der Bauzeit gemäß deren Rechnung vom 13.02.2013 iHv 48.677,84 Euro die Aufrechnung mit ihr zustehenden Restwerklohnansprüchen.

In der 5. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) trafen die Parteien bezüglich streitiger Leistungsänderungen aus den beiden Teilschluss-Rechnungen vom 16.05.2012 mit den Nummern 2012/550 (Anlage K 19) und 2012/579 (Anlage K 20) eine Verständigung dahingehend, dass die Beklagte nach Maßgabe einzelner, der Vereinbarung als Anlagen beigefügter Aufstellungen gemäß dem damaligen Verhandlungsstand auf die Positionen der beiden Teilschluss-Rechnungen jeweils 50% (= 208.200 Euro und 410.300 Euro) zahlte. Bezüglich der überschießenden Rechnungsbeträge sollte(n) mit der Vereinbarung kein Verzicht der Klägerin verbunden sein, vielmehr die Verhandlungen fortgesetzt werden.

In dem Protokoll der Beiratssitzung der Beklagten vom 20.11.2012 (Anlage K 18a) ist zu Punkt 5.4 festgehalten, es bestehe mit der Klägerin Einvernehmen, dass für die von der Klägerin hinsichtlich der Nachträge zu leistenden Zwischenfinanzierung pauschal 3,72 % auf die beauftragten Nachtragsbeträge anzusetzen sind.

Am 19.03.2013 erstellte die Klägerin die weitere Rechnung Nr. 2013/796 (Anlage K 21) betreffend „weitere Nachträge Haus N01“ über 1.533.157,61 Euro.

Auf einer Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013 in der Kommende K., auf der auf Seiten der Klägerin die erstinstanzlich vernommenen Zeugen A., J. und Rechtsanwalt S. sowie auf Seiten der Beklagten deren Geschäftsführer P., der erstinstanzlich vernommene Zeuge N. und Rechtsanwalt H. teilnahmen, wurde auf Basis einer von dem Zeugen J. erstellten Auflistung (Anlage K 83) über die Berechtigung der seinerzeit noch streitigen Nachträge verhandelt. Zwischen den Zeugen J. und N. erfolgten insoweit am 08.12.2013, 11.12.2013, 20.02.2014 und 26.02.2014 weitere Gespräche.

Die Klägerin hat zur Erläuterung ihrer auf die Rechnungen Nrn. 2012/579, 2012/550 und 2013/796 gestützten Vergütungsansprüche von insgesamt 2.225.997,31 Euro brutto in der 1. Instanz – im Anschluss an die zwischenzeitlich überholte Anlage K 22 – mit Schriftsatz vom 10.03.2016 die aktualisierte Anlage K 22.1 eingereicht. Die Beklagte hat daraufhin die mit Schriftsatz vom 31.05.2016 vorgelegte Anlage HK 85 erstellt, in der den einzelnen Nachtragsforderungen der Anlage K 22.1 die von der Beklagten in Vollziehung der 5. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) geleisteten Zahlungen gegenübergestellt sind.

Mit Schreiben vom 12.11.2013 (Anlage K 49) machte die Klägerin als LÄ 122.1 für den ihr infolge der Trinkwasserverunreinigung entstandenen Mehraufwand eine Forderung von 1.969.885,19 Euro netto = 2.344.163,38 Euro brutto geltend.

Insgesamt hat die Beklagte an die Klägerin im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben Zahlungen iHv 53.950.756,27 Euro geleistet.

Mit Schriftsatz vom 31.08.2016 (GA 1007 ff) erklärte die Beklagte bezogen auf sechs Nachtragspositionen mit den Nummern LÄ 038, 031, 051, 057, 075, 076 in Gesamthöhe von 211.935,33 Euro jeweils die Hilfsaufrechnung gegenüber einer etwaigen Vergütungsforderung der Klägerin aus den Nachtrags-Rechnungen Nr. 2012/550 (Anlage K 19), 2012/579 (Anlage K 20) und 2013/796 (Anlage K 21).

Auf Grundlage der aus der Klageschrift (GA 5) in den Tatbestand des angegriffenen Urteils (UA S. 8) übernommenen Aufstellung sind Gegenstand der Vergütungsklage die dort ab der Überschrift „Gekürzte Rechnungen“ dargestellten Forderungs-Komplexe, die sich in folgende 4 Teile mit Unter-Positionen gliedern lassen:

[Die nachfolgende Bezifferung von (1.) bis (7.) (b.) orientiert sich bestmöglich an der auf Seite 9 des erstinstanzlichen Urteils begonnenen Nummerierung.]

1. Teil:

Der bezüglich der Rechnung 2012/548 offene Rest-Werklohn in Gesamthöhe von 3.478.651,36 Euro brutto beruht auf folgenden zur Aufrechnung gestellten Beklagten-Forderungen (s. auch Anhang-Blatt zu Anlage K 7):

(1.) Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro wegen Nichteinhaltung des auf den 31.03.2012 bestimmten Fertigstellungstermins,

(1a.) wobei die Beklagte hilfsweise mit Schadensersatz-Ansprüchen iHv 1.495.843,91 Euro aufrechnet.

(2.) Minderung iHv 749.700 Euro brutto gemäß der Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012

(3.) Baukostenzuschuss iHv 72.899,40 Euro brutto gemäß Rechnung der T. vom 01.12.2011 (Anlage K 18)

(4.) 460.000 Euro brutto als Rest-Forderung aus dem Mängel-Einbehalt in früherer Höhe von 1.250.000 Euro gemäß der 4. Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012,

(4a.) wobei die Beklagte aus acht Einzelpositionen eine – im Hinblick auf die Forderung zu (1a.) hilfsweise – zur Aufrechnung gestellte Gesamtforderung iHv 250.192,80 Euro und zusätzlich unter Einbeziehung einer weiteren Position ein Zurückbehaltungsrecht iHv 306.252,86 Euro hergeleitet hat.

2. Teil:

(5.) Aus den Rechnungen 2012/550, 2012/579 und 2013/796 macht die Klägerin Rest-Vergütungsansprüche für zusätzliche und geänderte Leistungen in verbleibender Gesamthöhe von letztlich 1.607.497,31 Euro geltend.

– Gemäß der [Farb-]Einteilung der Anlage K 22.1 beruft sich die Klägerin auf eine Gesamtforderung iHv 2.225.997,31 Euro brutto:

(a.) [orange] 205.703,01 Euro brutto auf der Basis beidseits zu 4 Positionen eingeholter und akzeptierter Schiedsgutachten

(b.) [grün] 691.267,68 Euro brutto bezüglich zu 42 Positionen erzielter Einigungen der Parteien

(c.) [weiß] 1.329.026,62 Euro brutto bzgl im Einzelnen streitig gebliebener 14 Positionen.

– Von der Gesamtforderung iHv 2.225.997,31 Euro bringt die Klägerin die von der Beklagten gemäß der 5. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) geleisteten Zahlungen iHv 208.200 Euro und 410.300 Euro in Abzug.

3. Teil:

(6.) Mehraufwendungen der Klägerin gemäß LÄ 122.1 iHv 1.969.885,19 Euro netto = 2.344.163,38 Euro brutto im Hinblick auf eine infolge von Sandeinspülungen im Trinkwassernetz eingetretene Bauzeitverlängerung.

4. Teil:

(7.) Von der Klägerin gemäß LÄ 123.1 begehrter Zinsschaden in Gesamthöhe von 1.289.863,73 Euro, davon entfallen

(a.) 313.939,97 Euro auf die Verschiebung des Abnahmetermins infolge der Sandeinspülungen im Trinkwasser und

(b.) 975.923,76 Euro auf verspäteten Rechnungsausgleich.

Wegen der die vorstehenden Forderungskomplexe betreffenden Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils sowie die nachfolgend unter Punkt B. bei den einzelnen Forderungskomplexen und -positionen ergänzend erwähnten Behauptungen und unstreitigen Informationen Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich letztlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.263.660,71 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das LG hat gemäß Beweisbeschluss vom 28.3.2017 (GA 1052 f.) Beweis erhoben. Zum einen über das Ergebnis der vorprozessualen Einigungsgespräche vom 01.-03.11.2013 durch Vernehmung der Zeugen I., J., A. und N. (GA 1090-1095R) und zum anderen zu der Ursache der Trinkwasserverunreinigung im März/April 2012 durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z. vom 10.01.2018 (GA 1120-1139), 29.08.2018 (GA 1278-1287) und 23.09.2018 (GA 1349-1353) nebst mündlicher Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z. am 30.08.2018 (GA 1291-1294) und am 28.09.2018 (GA 1372-1373R) sowie durch Vernehmung des Zeugen R. am 30.08.2018 (GA 1288-1291).

Sodann hat das Landgericht die Klage in Höhe von 3.057.399,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.06.2012 zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen.

Die einzelnen Forderungs-Komplexe hat das Landgericht wie folgt bewertet:

1. Teil:

Hinsichtlich des unstreitigen Rest-Werklohn-Anspruchs aus der Rechnung 2012/548 iHv 3.478.651,36 Euro stehe der Klägerin – nur – eine Forderung von 2.626.949,55 Euro zu, denn:

(1.) Der Abzug einer Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro sei nicht berechtigt, da die entsprechenden Vertragsstrafen-Klauseln aufgrund der Verwendung des zu unbestimmten Begriffs der „Nettoauftragssumme“ wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB der AGB-Kontrolle nicht standhielten.

(1a.) [Gemäß der LG-Bezifferung US S. 52 = Ziffer 1. c.] Im Hinblick auf die demzufolge zu beurteilende Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen iHv 1.495.843,91 Euro sei diese nur iHv 21.710,52 Euro begründet. Zwar trage die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Verantwortlichkeit für die bauzeitverzögernden Sandeinspülungen im Trinkwasser, jedoch sei der geltend gemachte Verzugsschaden von der Beklagten nur in Höhe von 21.710,52 Euro hinreichend substantiiert worden.

(2.) Die Minderungsforderung der Beklagten iHv 630.000 Euro netto sei begründet, denn die Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012 sei weder infolge Anfechtung nichtig, noch treuwidrig.

(3.) Der Baukostenzuschuss iHv 72.988,40 Euro brutto stehe der Beklagten zu, da die vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme des Baukostenzuschusses auch den Neuanschluss für das Gesamtgelände umfasse.

(4.) + (4a.) Bezüglich des Mängel-Einbehalts iHv 460.000 Euro sei zunächst ein Vergütungsanspruch der Klägerin iHv – lediglich – 56.680,73 Euro berechtigt, denn die Beklagtenaufrechnung sei iHv insgesamt – nur – 403.319,27 Euro begründet. Abzüglich der am 13.08.2014 seitens der Klägerin erklärten Aufrechnung iHv 48.677,84 Euro verbleibe eine Forderung der Klägerin iHv 8.002,89 Euro.

2. Teil:

(5.) Aus den Rechnungen 2012/550, 2012/579 und 2013/796 stehe der Klägerin insgesamt eine Vergütung von – lediglich – 875.055,31 Euro zu. Gemäß den Angaben auf S. 58 und 60 des Urteils hat das Landgericht im Einzelnen auf die [Farb-]Positionen zuerkannt:

(a.) [orange] 166.657,94 Euro netto auf die Schiedsgutachten-Positionen,

(b.) [grün] – nur – 558.322,17 Euro netto auf insoweit endgültig erzielte Einigungen bei der Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013 und

(c.) [weiß] – lediglich – 179.093,83 Euro brutto auf die streitig gebliebenen Nachtragspositionen.

3. Teil:

(6.) Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung des Mehraufwandes gemäß LÄ 122.1 iHv 2.344.163,38 Euro brutto wegen der infolge der Verunreinigungen im Trinkwassernetz eingetretenen Bauzeitverlängerung sei nicht gegeben, da die Klägerin mangels der im Zeitpunkt des Auftretens der Sandeinspülungen noch nicht erfolgten Werk-Abnahme beweisbelastet und nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme beweisfällig geblieben sei.

4. Teil:

(7.) Einen Zinsschaden in Gesamthöhe von 1.289.863,73 Euro könne die Klägerin nicht geltend machen:

(a.) Im Hinblick auf den Betrag von 313.939,97 Euro für die Verschiebung des Abnahmetermins infolge der Sandeinspülungen im Trinkwasser fehle es an der Verantwortlichkeit der Beklagten.

(b.) Ein Schaden iHv 975.923,76 Euro wegen verspäteten Rechnungsausgleichs sei nicht ausreichend dargelegt. Der Klägerin stünden lediglich die ab dem 13.06.2012 tenorierten abstrakten Verzugszinsen zu.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien und die Streithelferinnen zu 1., 2. und 5. Berufung sowie die Klägerin weiter Anschlussberufung eingelegt. Im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Vertragsstrafe hat die Beklagte ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, die vorprozessual die Vertragsgestaltung übernommen hatten, im Berufungsverfahren den Streit verkündet. Diese sind dem Rechtstreit auf Seiten der Beklagten als Streithelferin zu 7. beigetreten.

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht habe der Beklagten rechtsfehlerhaft den Minderungsanspruch 749.700 Euro brutto und den Baukostenzuschuss iHv 72.988,40 Euro brutto zuerkannt. Auch im Hinblick auf den Mängel-Einbehalt von 460.000 Euro seien die überwiegenden Positionen jedenfalls nicht in dem vom Landgericht der Berechnung zugrunde gelegten Umfang begründet. In Bezug auf ihre Rest-Vergütungsansprüche wegen zusätzlicher und geänderter Leistungen habe das Landgericht zu Unrecht einzeln benannte Positionen in Gesamthöhe von 526.741,54 Euro nicht berücksichtigt und bei seiner Berechnung die Finanzierungskosten iHv 3,72 % sowie die Mehrwertsteuer iHv 19 % nicht immer in Ansatz gebracht. Letztlich habe das Landgericht auch den Verzugs-Zinsschaden in einer Höhe von 12.833,23 Euro zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin stützt ihre Klage – unter Widerspruch der Streithelferin zu 7. – hilfsweise auf die „vom Landgericht zugesprochenen“ Nachtrags-Positionen LÄ 015, 041, 061a und 112 – sowie auch 047, die indes vom Landgericht nicht zuerkannt wurde.

Die Klägerin beantragt,

das am 06.12.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Köln zum Geschäftszeichen 86 O 17/15 teilweise aufzuheben und dahingehend neu zu fassen, dass die Beklagte verurteilt wird, an sie 4.755.535,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.06.2012 aus 4.742.702,60 Euro zu zahlen.

Die Streithelferinnen der Klägerin zu 1., 2. und 5. monieren im Einzelnen die ihrer Auffassung nach unzureichende Beweisaufnahme und unzutreffende Beweiswürdigung des Landgerichts zu den Sandeinspülungen und deren Verantwortlichkeit.

Die Streithelferinnen zu 1. und 2. beantragen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.12.2018 insoweit abzuändern, soweit die Klage in Höhe von 2.679.813,87 Euro abgewiesen wurde;

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.12.2018 aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurück zu verweisen;

äußerst hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Streithelferin zu 5. beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.12.2018 insoweit abzuheben, soweit der Anspruch aus der Rechnung LÄ 122.1 in Höhe von 1.969.858,19 Euro abgewiesen wurde.

Die Beklagte sowie die Streithelferin zu 7. beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Mit ihrer eigenen Berufung wendet sich die Beklagte insbesondere gegen die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Vertragsstrafe. Im Hinblick auf die Aufrechnungsposition GLT-Fertigstellung greift sie die Nichtberücksichtigung iHv 4.728,11 Euro an und erhöht ihre Hilfsaufrechnungs-Positionen im Einzelnen auf 70.547,09 Euro. In Bezug auf die Rest-Vergütungsansprüche wegen zusätzlicher und geänderter Leistungen habe das Landgericht zuunrecht unterstellt, dass bezüglich sämtlicher auf der Anlage K 22.1 grün hinterlegter Positionen bei der Wochenendklausur eine Einigung erzielt worden sei. Zudem habe das Landgericht insoweit nicht alle von ihr erbrachten Zahlungen berücksichtigt und ihre sechs Hilfsaufrechnungen in Gesamthöhe von 211.935,33 Euro insgesamt nicht beachtet. Die vom Landgericht der Klägerin zuerkannten streitigen zusätzlichen und geänderten Leistungen seien allesamt jedenfalls nicht in der erkannten Höhe begründet. Der vom Landgericht tenorierte Beginn der Verzugszinsen verstoße gegen § 308 Abs. 1 ZPO.

Die Beklagte sowie die Streithelferin zu 7. beantragen,

das Urteil des LG Köln vom 06.12.2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beanstandet die Klägerin weiter, das Landgericht habe der Beklagten aufgrund unzureichender Beweisaufnahme und unzutreffender Beweiswürdigung zu Unrecht in Bezug auf die Sandeinspülungen im Trinkwassernetz einen Schadensersatzanspruch iHv 21.710,52 Euro zuerkannt und ihr – der Klägerin – die gemäß der LÄ 122.1 berechtigten Mehraufwendungen in reduzierter Höhe von 785.582,07 Euro versagt.

Mit ihrer Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

die Beklagte unter Abänderung des am 06.12.2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln zum Geschäftszeichen 86 O 17/15 zu verurteilen, an sie weitere 807.292,59 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.06.2012 zu zahlen.

Die Beklagte sowie die Streithelferin zu 7. beantragen,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Rechtsmittelgegner verteidigen jeweils das erstinstanzliche Urteil gegen die einzelnen Angriffe der jeweiligen Rechtsmittelführer, wobei sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens zur Begründung der Rechtsmittel sowie zur Erwiderung auf diese Rechtsmittel wird auf die von den Parteien und Streithelferinnen zur Akte gereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Zudem wird auf die nachfolgend unter Punkt B. bei den einzelnen Forderungskomplexen und -positionen ergänzend aufgeführten Informationen Bezug genommen.

Der Senat hat am 10.02.2021 einen Beweisbeschluss gefasst (GA 2500 ff), dessen Ausführung sich im Termin am 02.06.2021 aufgrund des Unstreitigstellens einzelner Forderungspositionen erübrigt hat.

B.

Von den zulässigen Rechtsmitteln hat in der Gesamtschau allein die Berufung der Beklagten auch in der Sache Erfolg.

I.

Zulässigkeit der (Anschluss-)Berufungen

Die eingelegten Rechtsmittel sind allseits zulässig, insbesondere jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Soweit die Streithelferinnen zu 1., 2. und 5. mit ihren Berufungen im Hinblick auf die Ansprüche der Klägerin wegen der Sandeinspülungen höhere Zahlungsansprüche als die Klägerin selbst geltend machen, setzen sie sich nicht im Sinne von § 67 Satz 1 ZPO in Widerspruch zur Klägerin als Hauptpartei. Insoweit hat der Klägervertreter im Termin am 18.11.2020 auf Nachfrage keine Erklärung abgegeben und damit insbesondere keinen Widerspruch geäußert. In der die entsprechende Anschlussberufungsforderung der Klägerin von 807.292,59 Euro überschießenden Höhe von 1.872.521,28 Euro (Streithelferinnen zu 1. und 2.) bzw. 1.162.565,60 Euro (Streithelferin zu 5.) sind die Berufungen der Steithelferinnen jeweils selbständig.

II.

Begründetheit der (Anschluss-)Berufungen

Im Ergebnis ist allein die Berufung der Beklagten teilweise begründet, denn unter Berücksichtigung der einzelnen (Anschluss-)Berufungsangriffe reduziert sich in der Gesamtberechnung die Verurteilung der Beklagten von erstinstanzlich 3.057.399,83 Euro nebst Zinsen auf nunmehr noch 813.662,76 Euro nebst Zinsen aus 808.220,06 Euro.

Dieser Betrag errechnet sich aus folgenden Teilergebnissen der einzelnen Forderungs-Komplexe:

1. Teil:

Hinsichtlich des unstreitigen Rest-Werklohn-Anspruchs aus der Rechnung 2012/548 iHv 3.478.651,36 Euro steht der Klägerin – nur – eine Forderung von 114.913,10 Euro zu, denn:

(1.) Der Abzug einer Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro ist berechtigt.

(2.) Die Minderungsforderung der Beklagten iHv 749.700 Euro brutto ist begründet.

(3.) Der Abzug des Baukostenzuschusses iHv 72.988,40 Euro ist nicht begründet.

(4.) + (4a.) Der berechtigte Mängel-Einbehalt beträgt 369.308,46 Euro.

Weiter abzuziehen ist die Aufrechnung der Klägerin vom 13.08.2014 iHv 48.677,84 Euro.

2. Teil:

(5.) Aus den Rechnungen 2012/550, 2012/579 und 2013/796 steht der Klägerin unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnungen der Beklagten insgesamt eine Vergütung von – lediglich – 693.306,96 Euro zu.

3. Teil:

(6.) Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung des Mehraufwandes gemäß LÄ 122.1 iHv 2.344.163,38 Euro brutto besteht nicht.

4. Teil:

(7.)

(a.) Im Hinblick auf die Verschiebung des Abnahmetermins besteht kein Zinsschadensanspruch.

(b.) Wegen verspäteten Rechnungsausgleichs ist ein Zinsschaden iHv – nur – 5.442,70 Euro begründet.

Die nachfolgende Darstellung orientiert sich an den bereits dargestellten Forderungs-Komplexen. Dabei wird zu jeder zu beurteilenden Position jeweils der dafür maßgebliche Sachverhalt nebst erstinstanzlichem Vorbringen (nachfolgend: Sachverhalt), die Entscheidung und Begründung des Landgerichts (nachfolgend: LG-Entscheidung), der jeweilige Rechtsmittelführer und die von den Parteien im Einzelnen vorgebrachten Berufungsrügen bzw -erwiderungen (nachfolgend: Berufungsgegenstand) dargestellt und anschließend rechtlich bewertet (nachfolgend: Bewertung des Senats).

1. Teil:

Hinsichtlich des unstreitigen Rest-Werklohn-Anspruchs (§ 631 BGB) aus der Rechnung 2012/548 iHv 3.478.651,36 Euro steht der Klägerin – nur – eine Forderung von 114.913,10 Euro zu, denn die Beklagte hat folgende zur Aufrechnung gestellte Gegen-Forderungen:

(1) Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro

(2) Minderung iHv 749.700 Euro

(3) Baukostenzuschuss iHv 0 Euro

(4) Mängel-Einbehalt iHv 369.308,46 Euro

und es ist weiter die Aufrechnung der Klägerin vom 13.08.2014 iHv 48.677,84 Euro in Abzug zu bringen.

Dazu im Einzelnen:

(1.) Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro

Der Abzug einer Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro ist berechtigt, insoweit ist die Berufung der Beklagten im vollen Umfang begründet. Der Rest-Werklohn-Anspruch der Klägerin aus der Rechnung 2012/548 erlischt damit gemäß § 389 BGB in dieser Höhe und beläuft sich auf zunächst noch (3.478.651,36 Euro abzgl. 2.196.051,96 Euro =) 1.282.599,40 Euro.

Sachverhalt:

In § 12 des GÜ-Vertrages (Anlage K 1) sichert die Klägerin die Einhaltung der Termine verbindlich zu. Danach sollten alle Leistungen bis zum 30.09.2011 fertiggestellt und abgenommen sein. Dieser Termin wurde wegen der verspäteten Zuschlagserteilung zunächst auf den 13.12.2011 verlegt.

§ 16 (2) des GÜ-Vertrages bestimmt für den Fall der nicht rechtzeitigen Fertigstellung:

„Der Auftragnehmer hat für jeden Kalendertag, um den sich die Fertigstellung der jeweiligen Leistung nach § 12 Absatz 1 lit. c) und lit d) dieses Vertrages aus Gründen, die vom Auftragnehmer zu vertreten sind, verzögert, als Vertragsstrafe 0,1 % der Nettoauftragssumme an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, er weist nach, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Weitere 0,1 % der Nettoauftragssumme sind als Vertragsstrafe zur Zahlung fällig, wenn nicht 95% der vertraglichen Leistungen termin- und vertragsgerecht fertig gestellt worden sind. Der Höchstsatz der Vertragsstrafe beträgt insgesamt 5 % der Nettoauftragssumme.“

Mit Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) wurde die Klägerin mit der Umplanung bzw. dem Umbau der zunächst geplanten sog. Weaning-Station in eine Intensivstation beauftragt. In diesem Zusammenhang wurde der Termin für die Fertigstellung und Abnahme aller Leistungen auf den 31.03.2012 verschoben, § 3 (1) (d) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011.

Zur Vertragsstrafe bestimmt § 5 (2) dieser Zusatzvereinbarung:

„Die M. hat für jeden Kalendertag, um den sich die Fertigstellung der jeweiligen Leistungen nach § 3 Abs. 1 lit. d) dieser Vereinbarung aus Gründen, die von der M. zu vertreten sind, verzögert, als Vertragsstrafe 0,1 % der Nettoauftragssumme an die Kliniken der Stadt X. zu zahlen, es sei denn, die M. weist nach, dass sie die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Weitere 0,1 % der Nettoauftragssumme sind als Vertragsstrafe zur Zahlung fällig, wenn nicht 95 % der vertraglichen Leistungen termin- und vertragsgerecht fertig gestellt sind. Der Höchstsatz beträgt insgesamt 5 % der Nettoauftragssumme.“

Mit Schreiben vom 30.03.2012 (Anlage K 14) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie den Neubau Haus N01 zum geplanten Termin nicht abnehmen werde, da u.a. die öffentlich-rechtliche Bauabnahme fehle und exemplarisch aufgeführte wesentliche Mängel noch nicht behoben seien. Die für den 31.03.2012 vereinbarte Abnahme erfolgte gemäß Ziffer 5. 1 der 4. Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012 (Anlage K 5) erst am 16.05.2012. Nach Ziffer 5.3 dieser Vereinbarung behielt sich die Beklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor.

Gemäß ihrem Schreiben vom 12.06.2012 (s. Anlage K 7) macht die Beklagte einen „Abzug der Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung gemäß § 16 GÜ-Vertrag“ nach folgenden Parametern geltend:

– Nettoauftragswert iHv 47.740.258,51 Euro x [offenkundig fehlerhaft angegeben: 0,01 %, richtig:] 0,1 % = 47.740,26 Euro/Tag

– Fertigstellung am 16.05.2012 statt am 31.03.2012 = Verzugsdauer von 46 Tagen

– 46 Tage x 47.740,26 Euro = 2.196.051,96 Euro.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat der Beklagten keinen Vertragsstrafen-Anspruch zuerkannt.

Zum einen handele es sich bei den Vertragsstrafe-Regeln vom 19.06.2009 und 25.07.2011 um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht ausgehandelt, sondern von der Beklagten gestellt worden seien. Dass die Beklagte diese Vertragsbedingungen nicht in Mehrfachverwendungsabsicht, sondern nur für den vorliegenden Vertrag formuliert habe, sei unerheblich. Denn die Beklagte habe eine im Allgemeinen vorformulierte Klausel verwendet, die auch von anderen im Baubereich Tätigen so oder mit ähnlicher Formulierung benutzt werde. Der von der Beklagten dargestellte Ablauf der Vertragsverhandlungen führe nicht dazu, dass die AGB ausgehandelt worden seien. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass sie zu einer Abänderung ihrer Bedingungen bereit gewesen und dies der Klägerin bei Vertragsabschluss auch bewusst gewesen sei. Es reiche nicht aus, wie die Beklagte substanzlos erläutere, dass die Regelungen des Vertrages Gegenstand intensiver Verhandlungen gewesen und sie dabei von ihr ernsthaft zur Disposition gestellt worden seien. Es sei auch üblich und damit rechtlich unerheblich, dass es unterschiedliche Vertragsfassungen zum Vertrag (vgl. Anlagen HK 5 und HK 6) gegeben habe. Auch die von der Beklagten dargelegten Aufforderungen an die Klägerin, „weitere und letzte Anmerkungen“ mitzuteilen (Anlage HK 5) bzw. Anmerkungen zur Zusatzvereinbarung im Änderungsmodus vorzunehmen (Anlage HK 11), lasse die Verwendereigenschaft der Beklagten nicht entfallen.

Zum anderen verstießen die Vertragsstrafe-Klauseln gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, welches das Bestimmtheitsgebot einschließe, das verlange, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Diesen Anforderungen würden die Vertragsstrafe-Klauseln nicht gerecht, weil der darin verwendete Begriff der „Nettoauftragssumme“, nach dem die Vertragsstrafe bemessen werden soll, im Kontext der Klausel jeweils mehrere Deutungen zulasse und daher zu unbestimmt sei. Es sei insbesondere unklar, ob die Nettoauftragssumme auch den auf das Parkhaus entfallenden Teil der Vergütung mitumfasst. Weiter sei unklar, ob der Begriff der „Nettoauftragssumme“ auch die Vergütung für die lose Ausstattung (zivil, medizinisch), die festen Einbauten medizinisch und die lose IT umfasse, die nach § 10 des GÜ-Vertrages nicht Teil der dort genannten Vergütung von 50.411.820,00 Euro seien. Auch die als Satz 2 niedergelegte Klausel („Weitere 0,1 % der Nettoauftragssumme sind als Vertragsstrafe zur Zahlung fällig, wenn nicht 95 % der vertraglichen Leistungen termin- und vertragsgerecht fertig gestellt worden sind.“) sei nicht hinreichend bestimmt. Denn es bleibe nicht nur unklar, wie der Fertigstellungsstand bestimmt werden soll. Vor allem aber sei auch insoweit nicht bestimmt, ob zur vertraglichen Leistung auch das Parkhaus sowie zusätzlich übernommene Leistungen zählten.

Berufungsgegenstand:

Die Berufung der Beklagten wendet sich gegen diese rechtlichen Bewertungen des Landgerichts.

Das Landgericht habe zum einen nicht zwischen den beiden Verhandlungen bzgl des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 einer- und der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 andererseits differenziert und daher verkannt, dass jedenfalls die Zusatzvereinbarung am 26.05.2011 mündlich verhandelt und erst nach getroffener Einigung schriftlich fixiert worden sei. Zudem habe die Klägerin durch ihren Vortrag, sie habe vorgeschlagen, keine Vertragsstrafe zu vereinbaren, ein Aushandeln zugestanden.

Zum anderen liege kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Das Landgericht habe den Begriff „Nettoauftragssumme“ objektiv auslegen und bei mehreren Auslegungsergebnissen auch berücksichtigen müssen, ob eine davon den klaren Vorrang verdient. Die objektive Auslegung ergebe, dass mit der „(Netto-)Auftragssumme“ immer diejenige zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemeint sei. Zweifelsfrei sollte der auf das Parkhaus entfallende Vergütungsanteil nicht einzuberechnen sein, da Vertragsgegenstand der Zusatzvereinbarung ausschließlich Haus N01 und das Parkhaus zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt, abgenommen und bezahlt gewesen sei. Die in Satz 2 niedergelegte Klausel sei nicht unklar, sie stütze ihren Anspruch zudem nur auf Satz 1 der Vertragsstrafen-Klausel, was nach dem sog. „blue pencil test“ aufgrund der trennbaren Bestandteile zulässig sei.

Während die Streithelferin zu 7. die Ansicht der Beklagten stützt, verteidigen die Klägerin sowie die Streithelferinnen zu 1., 2., 3. und 6. die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres jeweiligen erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Klägerin verweist zudem auf das Urteil des KG vom 06.10.2017 in dem dortigen Verfahren 21 U 61/15 (Anlage BK 16, GA 2472 ff) und meint, gemäß den §§ 74 Abs. 1, 68 ZPO sei mit Wirkung für die Beklagte bereits bindend entschieden, dass dieser die Vertragsstrafe von 2.196.052,96 Euro nicht zustehe. In dem erstinstanzlich beim LG Berlin zu 3 O 415/13 geführten Urkunds-Verfahren hatte die hiesige Streithelferin zu 1. (hier nachfolgend: U.) die hiesige Klägerin (hier nachfolgend: M.) auf Zahlung von Werklohn aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben verklagt. M. hatte dagegen u.a. mit einer Forderung iHv 2.196.951,96 Euro hilfsweise aufgerechnet und dies damit begründet, dass die hiesige Beklagte (hier nachfolgend: C.) in dieser Höhe eine Vertragsstrafe gegenüber M. wegen verspäteter Fertigstellung geltend mache, wofür nach Auffassung von M. die U. einzustehen habe. Weiter hatte M. der C. im Hinblick auf deren Zahlungskürzungen mit Schriftsatz vom 21.01.2015 den Streit verkündet (GA 2487f), woraufhin die C. mit Schriftsatz vom 10.02.2015 dem Rechtsstreit auf Seiten der M. beigetreten war (GA 2489R). Nachdem das LG Berlin der Klage mit Vorbehaltsurteil vom 29.04.2015 iHv 250.000 Euro nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hatte, hat das KG auf die Berufung der U. mit Vorbehaltsurteil vom 06.10.2017 (GA 2472 ff) – in dem die C. auch als Streithelferin der M. aufgeführt ist (GA 2472R) – der U. weitere 600.604,23 Euro nebst Zinsen zuerkannt. Dabei hat das KG entschieden, dass M. im Hinblick auf die von der C. geforderten Vertragsstrafe von 2.196.052,96 Euro gegenüber der U. keinen aufrechenbaren Anspruch habe, da M. keinen Schaden erlitten habe (GA 2475). Zum einen – s. „aa)“ (GA 2475) – schulde M. der C. keine Vertragsstrafe, da die Regelung in § 16 Abs. 2 des GÜ-Vertrages gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Zum anderen – s. „bb)“ (GA 2476) – sei M. als Hauptunternehmerin nicht berechtigt, die Zahlung des der U. als Nachunternehmerin zustehenden Werklohns so lange zu verweigern, bis geklärt sei, ob die seitens C. als Auftraggeberin erfolgende Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch zu Recht erfolgt; außerdem könne M. auch nicht mit einem noch nicht in einen Zahlungsanspruch übergegangenen Freistellungsanspruch aufrechnen. In dem Urkunds-Nachverfahren, in dem das Vorbehaltsurteil des KG vom 06.10.2017 mit Urteil des KG vom 09.03.2018 für vorbehaltslos erklärt wurde, verfolgte M. die streitgegenständliche Vertragsstrafenforderung von 2.196.052,96 Euro nicht weiter (s. GA 2481). Die von M. gegen das Urteil des KG vom 09.03.2018 eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH zu VII ZR 76/18 mit Beschluss vom 24.03.2021 zurückgewiesen (GA 2577/R).

Die Beklagte und die Streithelferin zu 7. sind den Auffassungen der Klägerin zur Bindungswirkung des KG-Urteils vom 06.10.2017 im Einzelnen entgegengetreten.

Bewertung des Senats:

Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Beklagten ein Anspruch auf eine Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro zu. Dieser ist gemäß § 5 (2) Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 begründet, denn die dort aufgenommene Vertragsstrafen-Klausel bezieht sich konkret auf den nach § 3 (1) (d) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 auf den 31.12.2012 verschobenen Fertigstellungstermin. Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 12.06.2012 (Anlage K 7) die Vertragsstrafe auf „§ 16 GÜ-Vertrag“ stützt, ist diese Fehlbezeichnung irrelevant.

Es besteht keine entgegenstehende Bindung aufgrund der Interventionswirkungen des KG-Urteils vom 06.10.2017 (dazu I.). § 5 (2) Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 ist eine wirksame Vertragsstrafen-Regelung (dazu II.) und die Vertragsstrafe ist in der geltend gemachten Höhe von 2.196.051,96 Euro verwirkt worden (dazu III.).

I. Keine Bindung durch die Interventionswirkung des KG-Urteils vom 06.10.2017

Es ist nicht aufgrund des Urteils des KG vom 06.10.2017 gemäß den §§ 74 Abs. 1, 68 ZPO mit Wirkung für die Beklagte bindend festgestellt, dass dieser die Vertragsstrafe von 2.196.052,96 Euro deshalb nicht zusteht, weil die dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegende Klausel in § 5 (2) Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 der AGB-Kontrolle nicht stand hält.

Dabei kann dahinstehen, welche Bindungswirkungen dem Urkunds-Vorbehaltsurteil generell und auch speziell in der vorliegenden Konstellation, in der die Klägerin in dem Urkunds-Nachverfahren die streitgegenständliche Vertragsstrafenforderung nicht weiter verfolgt hat, zukommen. Denn das Urteil des KG vom 06.10.2017 entfaltet jedenfalls aus folgenden Gründen keine die Beklagte treffende Bindungswirkung:

1. Gegenstand des KG-Urteils vom 06.10.2017 war die Vertragsstrafen-Regelung in § 16 (2) des GÜ-Vertrages, nicht die des im hiesigen Verfahren einschlägigen § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011. Auch wenn die beiden Klauseln – bis auf die gewählte Parteibezeichnung nahezu – identisch sind, erfasst die Interventionswirkung des KG-Urteils vom 06.10.2017 allein § 16 (2) des GÜ-Vertrages. Denn die in § 68 Halbsatz 1 (iVm § 74 Abs. 1) ZPO beschriebene Wirkung, dass der Streithelfer im Verhältnis zur Hauptpartei nicht mit der Behauptung gehört wird, dass der Rechtsstreit, so wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei, bezieht sich auf die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Vorprozesses sowie die insoweit tragenden Entscheidungselemente (s. BGH Urt. v. 15.11.1984 – III ZR 97/83 = MDR 1986, 127; v. 18.12.2014 – VII ZR 102/14 = NJW 2015, 559 Rz. 20). § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 gehört nicht dazu, denn das KG-Urteil vom 06.10.2017 behandelt ausschließlich § 16 (2) des GÜ-Vertrages. Bloß ähnliche Sachverhalte werden von der Bindungswirkung nicht erfasst (so auch MüKo-Schultes, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 68 Rz. 15; Stein/Jonas-Jacoby, ZPO, 23. Aufl. 2014, § 68 Rz. 7).

2. Unabhängig davon scheitert eine Bindung daran, dass die Entscheidung des KG auf einer Mehrfachbegründung beruht.

a. Das KG hat die Ablehnung des im dortigen Verfahren hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruchs der Klägerin gegen die hiesige Streithelferin zu 1. auf Erstattung der von der Beklagten gegen die Klägerin begehrten Vertragsstrafe iHv 2.196.052,96 Euro in dreifacher Hinsicht begründet. Zum einen mit dem mangels Schadens fehlenden Anspruch der Klägerin, also mit dem Nichtvorliegen der nach § 387 BGB erforderlichen Gegenseitigkeit der Ansprüche. Die Feststellung zum fehlenden Schaden hat das KG dabei auf zwei gleichberechtigte Begründungen gestützt. Die Klägerin habe deshalb keinen Schaden erlitten, weil diese der Beklagten wegen AGB-Widrigkeit des § 16 Abs. 2 des GÜ-Vertrages keine Vertragsstrafe schulde (Begründung zu 1) und sie als Hauptunternehmerin nicht berechtigt sei, die Zahlung des der Streithelferin zu 1. als Nachunternehmerin zustehenden Werklohns so lange zu verweigern, bis geklärt sei, ob die seitens der Beklagten als Auftraggeberin erfolgende Aufrechnung mit einem Vertragsstrafen-Anspruch zu Recht erfolge (Begründung zu 2). Zum anderen könne die Beklagte gegen den Zahlungsanspruch der Streithelferin zu 1. auch nicht mit einem noch nicht in einen Zahlungsanspruch übergegangenen Freistellungsanspruch aufrechnen – womit die ebenfalls nach § 387 BGB erforderliche Gleichartigkeit fehlt (Begründung zu 3).

Diese drei Einzelbegründungen des KG-Urteils sind jeweils gleichwertig und stellen keine Eventualbegründungen dar. Dies ergibt sich bezüglich der Begründungen zu 1 und 2 bereits aus der Bezifferung auf gleicher Ebene („aa)“ und „bb“) und hinsichtlich der Begründung zu 3) aus der Wortwahl „Außerdem“. Aufgrund ihrer Gleichwertigkeit beruht das KG-Urteil auf allen drei Einzelbegründungen, es handelt sich nicht um sog. überschießende Feststellungen, die von vorneherein keine Bindungswirkungen entfalten (vgl. dazu BGH Urt. v. 19.11.2020 – I ZR 110/19 = NJW 2021, 1242, Rz. 48; v. 18.12.2014, a.a.O.).

b. Diese Mehrfachbegründung steht einer Bindungswirkung der der Beklagten als Streithelferin ungünstigen Feststellung entgegen, denn diese war praktisch daran gehindert, allein die sie belastende Begründung zu 1 = unwirksame Vertragsstrafen-Klausel im Rechtsmittelweg mit Erfolg anzugreifen (vgl. Wieczorek/Schütze-Mansel, ZPO, 4. Aufl. 2018, § 68 Rz. 101 ff; Zöller-Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 68 Rz. 10; Stein/Jonas-Jacoby, a.a.O.; Saenger-Bendtsen, ZPO, 9. Aufl. 2021, Rz. 7). Deshalb ist zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sie die Einlegung eines Rechtsmittels nur deshalb unterlassen hat, weil ihr dies wegen der kumulativen Begründung des Ersturteils nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen ist (vgl. Wieczorek/Schütze-Mansel, a.a.O.).

II. Wirksame Vertragsstrafen-Regelung in § 5 (2) Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011

Bei der Regelung in § 5 (2) Satz 1 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 handelt es sich zwar um eine nicht ausgehandelte und von der Beklagten gestellte AGB-Klausel (dazu 1.), diese ist aber weder wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (dazu 2.), noch wegen unangemessener Benachteiligung der Klägerin gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (dazu 3.).

1. Nicht ausgehandelte und von der Beklagten gestellte AGB-Klausel

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es sich bei der Regelung in § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 gemäß § 305 BGB um eine nicht ausgehandelte und von der Beklagten gestellte AGB-Klausel handelt. Der Senat nimmt insoweit auf die erstinstanzliche Begründung Bezug und verweist ergänzend auf folgende Umstände:

a. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (s. BGH, Urt. v. 20.03.2014 – VII ZR 248/13 = NJW 2014, 1725 Rz. 27 mwN) sind an ein Aushandeln hohe Anforderungen zu stellen, im Kern muss der Verwender zum einen den gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen und zum anderen dem Partner reale Einflussmöglichkeiten einräumen. Diese Voraussetzungen sind bereits nach dem Vortrag der Beklagten – die für das Aushandeln die Darlegungslast trägt (vgl. BGH, Urt. v. 15.02.2017 – IV ZR 91/16 = NJW 2017, 2346 Rz. 12) – nicht erfüllt. Bezüglich § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 ist ein Aushandeln schon deshalb ausgeschlossen, weil der Inhalt dieser Zusatzvereinbarung zunächst am 26.05.2011 mündlich verhandelt und erst anschließend schriftlich fixiert wurde. Während der Verhandlungen gab es also keinen Vertragsentwurf, der ausgehandelt werden konnte. Erst das zur beidseitigen Unterzeichnung seitens der Beklagten hergestellte Schriftdokument erhielt dann die streitgegenständliche, allein der Beklagten günstige Vertragsstrafen-Abrede. Soweit die Beklagte darauf hinweist, die Klägerin habe selbst vorgetragen, vorgeschlagen zu haben, keine Vertragsstrafe zu vereinbaren, begründet auch dies kein Aushandeln. Denn der entsprechende Klägervortrag geht ergänzend mit „Das lehnte die Beklagte rundweg ab …“ weiter (GA 313), so dass auch nach diesem von der Beklagten in Bezug genommenen Vorbringen die Vertragsstrafen-Klausel nicht ernsthaft zur Disposition gestellt und der Klägerin keine reale Einflussmöglichkeiten eingeräumt wurden.

b. In aller Regel schlägt sich ein Aushandeln in Änderungen nieder (Werner/Pastor-Manteufel, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020 Rz. 2658), fehlende Änderungen begründen „eine (kaum widerlegbare) Vermutung, dass dem Vertragspartner keine reale Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt worden ist“ (so Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 2. Teil Rz. 179). Die auch vom Landgericht erwähnten unterschiedlichen Vertragsfassungen (vgl. Anlage HK 5 und HK 6) weisen zwar Änderungen auf, nicht aber bzgl der streitgegenständlichen Vertragsstrafen-Klausel. Es ist aber gerade auf die einzelne Klausel abzustellen (vgl. „soweit“ in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), so dass ein Verhandeln über andere Klauseln das Gesamtwerk nicht zwingend zu einem Individualvertrag macht (vgl. Werner/Pastor-Manteufel, a.a.O., Rz. 2654).

c. Bei öffentlichen Auftraggebern besteht regelmäßig keine echte Verhandlungschance (s. insoweit Werner/Pastor-Manteufel, a.a.O., Rz. 2649).

2. Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB)

Entgegen der Ansicht des Landgerichts verstößt § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), welches das Bestimmtheitsgebot einschließt. Gemäß der BGH-Rechtsprechung (s. Urt. v. 06.12.2007 – VII ZR 28/07 = BauR 2008, 508 Rz. 12) bestehen grundsätzlich folgende Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot von Bau-Vertragsstrafen: „Dieses verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt.“

Anders als das Landgericht meint, wird die Vertragsstrafen-Klausel des § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 diesen Anforderungen trotz des darin verwendeten Begriffs der „Nettoauftragssumme“ gerecht. Da „Netto“ zweifelsfrei die Nichtberücksichtigung der Mehrwertsteuer bedeutet, ist allein streitentscheidend, ob der Verkehrskreis der Parteien dem Begriff „Auftragssumme“ einen eindeutigen Inhalt zuweist. Dies ist aus folgenden Gründen der Fall:

a. Gemäß der BGH-Entscheidung vom 06.12.2007 (a.a.O., Rz. 14) ist unter „Auftragssumme“ grundsätzlich die nach der Abwicklung des Vertrags geschuldete Vergütung zu verstehen, also im Sinne des „endgültigen Preises“ (s. insoweit auch Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, a.a.O., 6. Teil Rz. 148). In der Baurechts-Literatur wird der Begriff der Auftragssumme aber auch als die vor Ausführung des Auftrags vereinbarte Vergütung, also im Sinne des „ursprünglichen Preises“ verstanden (vgl. Werner/Pastor-Werner, a.a.O., Rz. 2573; Markus in Markus/Kapellmann/Pioch, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, Kap. 16 Rz. 567: „in der Regel“; Bschorr/Zanner, Die Vertragsstrafe im Bauwesen, S. 50).

b. Wegen der verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten ist eine auf das konkrete Vertragswerk bezogene Auslegung erforderlich und entscheidend. Bei der AGB-Auslegung bestehen folgende Regeln (vgl. etwa BGH, Urt. v. 20.08.2009 – VII ZR 212/07 = BauR 2009, 1736 Rz. 18f): „Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen. Ein verständiger und redlicher Vertragspartner wird in der Regel davon ausgehen, dass einem identischen Wortlaut auch eine identische Bedeutung beizumessen ist.“

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Inhalt der „Auftragssumme“ hinreichend bestimmt dahingehend auszulegen, dass damit die vertraglich vereinbarte Vergütung gemeint ist. Dabei ist generell zu beachten, dass bei der Auslegung des § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 auch der Inhalt des Klauselwerks des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 zu berücksichtigen ist, denn gemäß § 1 Satz 4 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) finden die Regelungen des GÜ-Vertrages vollumfänglich Anwendung und bleiben unberührt.

(1) In dem GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 ist der Begriff „Auftragssumme“ noch einmal in § 19 im Zusammenhang mit der von der Klägerin innerhalb eines Monats nach Vertragsschluss für die Vertragserfüllung zu leistenden Bürgschaft (Abs. 1 Satz 1) genannt, denn gemäß Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 5 beträgt die Bürgschaftssumme 10 % bzw 5 % der Nettoauftragssumme. Der Berufung der Beklagten (GA 1726) ist dahingehend zuzustimmen, dass aufgrund der zeitlichen Komponente („innerhalb eines Monats nach Vertragsschluss“) mit dem in § 19 verwandten Begriff Auftragssumme nur die vertraglich vereinbarte Vergütung gemeint sein kann.

(2) Zudem ist in § 10 Abs. 1 GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 ein „Pauschalfestpreis“ vereinbart worden. Dass damit die Vergütung der Klägerin von Anfang an festgeschrieben war, spricht ebenfalls dafür, dass dies die vertragliche Auftragssumme ist.

(3) Der Inhalt des Begriffs „Auftragssumme“ ist insbesondere auch unter Beachtung der beteiligten Verkehrskreise (s. dazu etwa Palandt-Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 307 Rz. 21) ausreichend bestimmt. Bei der Klägerin handelt es sich um ein ständig mit Großprojekten befasstes Unternehmen, welches an umfangreiche Vertragswerke und dem Zusammenspiel verschiedener Vertragsregelungen gewöhnt ist. Aufgrund der vorstehend genannten Anhaltspunkte konnte sie ohne weiteres den Schluss auf den zutreffenden Inhalt des Begriffs „Auftragssumme“ ziehen.

(4) Das Auslegungsergebnis wird auch nicht durch das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit der Teil-Abnahme und Teil-Vergütung iHv 4.102.199 Euro in Frage gestellt. Vielmehr spricht der Umstand, dass die Beklagte bei der Berechnung der Vertragsstrafe (s. Anlage K 7) den Pauschalfestpreis iHv 50.411.820 Euro um die bereits vorab ausgezahlte Teilvergütung iHv 4.102.199 Euro reduziert und insoweit nur „46.240.751 Euro Haus N01 ohne Parkhaus“ in Ansatz gebracht hat und zusätzlich mit dem in der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 für den Umbau der Weaning- in eine Intensivstation vereinbarten Vergütung iHv 1.499.507,51 Euro insgesamt 47.740.258,51 Euro als Auftragssumme angesetzt hat, für die Bestimmtheit der Vertragsstrafenklausel. Das Vorgehen der Beklagten zeigt, dass für sie als Verwenderin der AGB-Klausel keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume bestanden.

(5) Auch dadurch, dass nach § 6 (3) des GÜ-Vertrages die Vergütung nach § 19 (2) des GÜ-Vertrages nicht die lose Ausstattung, feste Einbauten medizinisch und lose IT umfasst, sondern dafür ein detailliertes Procedere zur Vergütungsberechnung vorgesehen war, bestand keine Unsicherheit in dem Sinne, dass der Beklagten für die Berechnung der Vertragsstrafe ein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum zur Verfügung stand. Gemäß den obigen Ausführungen zu (1) wird der Inhalt des Begriffs Auftragssumme maßgeblich von § 19 des GÜ-Vertrages und der dort beschriebenen zeitlichen Komponente („innerhalb eines Monats nach Vertragsschluss“) bestimmt. In diesem kurzen Zeitrahmen kann nach dem in § 6 Abs. 3 vorgesehenen Procedere der Vergütungsermittlung aber noch überhaupt keine Vergütung festgestanden haben, denn dazu hatte die Klägerin vor der Beschaffung der Gegenstände ein entsprechendes Leistungsverzeichnis vorzulegen, mit dem Leistungsverzeichnis Angebote am Markt abzufragen und diese nach Einholung der Beklagten zur Entscheidung vorzulegen. Damit war ausreichend klar bestimmt, dass zur Auftragssumme keine Vergütung für die lose Ausstattung, feste Einbauten medizinisch und lose IT zählt.

c. Ob eine etwaige Unbestimmtheit des Satzes 2 der Vertragsstrafen-Klausel „Weitere 0,1 % der Nettoauftragssumme sind als Vertragsstrafe zur Zahlung fällig, wenn nicht 95 % der vertraglichen Leistungen termin- und vertragsgerecht fertig gestellt worden sind.“ besteht, kann dahin stehen, denn die Beklagte weist zurecht darauf hin, dass sie sich nur auf den Satz 1 der Vertragsstrafen-Klausel stützt und eine etwaige Unwirksamkeit des Satzes 2 nicht den – gemäß dem „blue pencil test“ – ohne weiteres abtrennbaren Satz 1 erfasst.

3. Keine nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessene AGB-Klausel

Die für die Vertragsstrafen-Höhe anerkannten zulässigen Obergrenzen werden von dem maßgeblichen § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 eingehalten. Der gemäß Satz 1 für jeden Kalendertag bestimmte Betrag von 0,1 % der Nettoauftragssumme ist ebenso unbedenklich (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2001 – VII ZR 238/00 = BauR 2001, 791), wie der in Satz 3 festgehaltene Höchstsatz von insgesamt 5 % der Nettoauftragssumme (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01 = BauR 2003, 870).

Soweit die Klägerin meint, die Obergrenzen würden überschritten, wenn man berücksichtigt, dass für die Fertigstellung des Hauses N01, des Parkhauses und die Außenflächen unterschiedliche Einzeltermine festgesetzt worden waren (GA 2049 f iVm 12 f, 317 ff), übersieht sie, dass sich das Vertragsstrafenbegehren der Beklagten allein auf die Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 stützt und die Parteien in dieser gemäß § 1 gerade einen „neuen vertragsstrafbewehrten Fertigstellungstermin“ auf – s. § 3 (1) d) dieser Zusatzvereinbarung – den 31.03.2012 vereinbart haben. Damit war ausgeschlossen, dass durch eine verzögerte Fertigstellung eines Einzelwerks aufgrund der auf die Gesamtvergütung bezogenen Vertragsstrafe die zulässigen Werte überschritten werden konnten.

III. Verwirkung der Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro

1. Die Vertragsstrafe ist auch gemäß § 339 Satz 1 BGB verwirkt, denn die Klägerin hat die verspätete Fertigstellung am 16.05.2012 anstelle des in der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) vereinbarten 31.03.2012 zu vertreten.

Gemäß § 345 BGB trägt die Klägerin als Schuldnerin der Vertragsstrafe die Darlegungs- und Beweislast für die vertragsgemäße Erfüllung. Weiterhin trägt sie nach § 286 Abs. 4 BGB die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat.

Der Klägerin ist die entsprechende Darlegung und Beweisführung nicht gelungen.

a. Ob die erstmals am 31.03.2012 bemerkten Sandeinspülungen im Trinkwassernetz der Klägerin zuzurechnen sind, bedarf an dieser Stelle noch keiner weiteren Erörterung, denn ihr Werk war auch aus sonstigen, von ihr zu vertretenden Umständen nicht abnahmefähig. Die Beklagte hatte in ihrem Schreiben vom 30.03.2012 (Anlage K 14), mit dem sie die Abnahme von Haus N01 verweigert hat, als Begründung maßgeblich auf die fehlende öffentlich-rechtlicher Bauabnahme sowie exemplarisch aufgeführte wesentliche Mängel abgestellt.

b. Das Bauwerk der Klägerin war am 31.03.2012 wegen der fehlenden öffentlich-rechtlichen Bauabnahme und einer großen Anzahl zum Teil wesentlicher Mängel nicht abnahmereif. Im Einzelnen:

(1) Gemäß § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 knüpft die Vertragsstrafe an die verzögerte Fertigstellung an. In dem vorangehenden § 3 (2) Satz 2 bis 4 ist die Fertigstellung wie folgt definiert: „Fertigstellung bedeutet die Erbringung aller Vertragsleistungen für die schlüsselfertige, voll funktionsfähige, mängelfreie, klinikbetriebsbereite, gereinigte und den anerkannten Regeln der Baukunst und -technik sowie den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen entsprechende Errichtung des Hauses N01 des Klinikums Q. nebst Parkhaus. Unwesentliche Restleistungen sowie unwesentliche Mängel, wobei eine Vielzahl unwesentlicher Restleistungen und/oder Mängel einem wesentlichen Mangel gleichstehen, hindern das Vorliegen der Fertigstellung nicht. Mit Fertigstellung erfolgt die Abnahme nach den Regeln des § 14 des Generalübernehmervertrages.“ Einen nahezu identischen Wortlaut hat § 12 (2) Satz 2 bis 4 des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009.

(2) Nach Maßgabe vorstehender Regeln schuldete die Klägerin zur vertragsgemäßen Erfüllung ein abnahmereifes Werk, das insbesondere den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen entspricht und keine wesentlichen Mängel aufweist. Am 31.03.2012 erfüllte das bis dahin erstellte Bauwerk der Klägerin nicht diese Anforderungen:

(a) Unstreitig fehlte am 30.03.2012 die öffentlich-rechtliche Bauabnahme. Diese war nach § 14 (3) b), § 5 (3) f) des GÜ-Vertrages von der Klägerin herbeizuführen. Weshalb die öffentlich-rechtliche Bauabnahme noch nicht erfolgt war, ist im vorliegenden Parteiverhältnis irrelevant. Selbst wenn der Vortrag der Klägerin zutrifft, wonach die erforderliche Genehmigung seinerzeit ausschließlich wegen der fehlenden Prüfung des Trinkwassers auf Legionellen und wegen der Probenentnahme durch eine nicht zertifizierte Stelle nicht rechtzeitig erteilt worden sei, entlastet sie dies nicht, denn gerade diesen Prüfungen kommt bei einem Krankenhaus eine besondere Bedeutung zu.

(b) Auch das Vorliegen von wesentlichen Mängeln ist nach den vorgelegten Unterlagen im Kern unstreitig. Denn die Klägerin ist zum einen in ihrer E-Mail vom 30.03.2012, 19:00 Uhr (Anlage HK 19) in einer beigefügten aktualisierten Version der Begehungsliste selbst davon ausgegangen, dass die Übergabe des gesamten Gewerkes neu zu vereinbaren sei, wobei als Termin der 12./13.04.2012 genannt ist. Zum anderen hat sie in der von ihr nachfolgend entworfenen Übersicht vom 16.04.2012 mit dem Titel „Ergänztes Konzept [,] Mängelbeseitigung nach Übernahme des Gebäudes“ (Anlage HK 18) eine Bewertung und Gruppierung der Mängel vorgenommen und selbst erklärt, es gebe eine „lange“ Liste noch offener Mängel, die auch in dem Sinne betriebserheblich seien, als sie im laufenden Klinikbetrieb nur mit deutlichen Beeinträchtigungen für die Benutzung behoben werden könnten. Auf beigefügten 36 Seiten werden sodann von der Klägerin durchschnittlich 40 Mängelpositionen pro Seite aufgeführt und deren Erledigungsstatus dargestellt. Im Fließtext wird für einige Mangelgruppen eine Erledigung bis zum 30.04.2012 prognostiziert. Soweit die Klägerin abweichend davon schriftsätzlich von einer Abnahmefähigkeit ihrer Werkleistung ausgeht, setzt sie sich mit diesen von ihr selbst geschaffenen Unterlagen in unauflösbaren Widerspruch – womit ihr Bestreiten unbeachtlich ist.

(c) Der Vortrag der Klägerin, die Verzögerung der Fertigstellung und der öffentlich-rechtlichen Bauabnahme seien auf Zusatzleistungen zurückzuführen, die von der Beklagten erst kurz vor Fertigstellung angeordnet worden seien, ist nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin hat schon nicht dargetan, um welchen Zeitraum sich etwa die Fertigstellung wegen der zusätzlichen Ausstattung der Patientenzimmer oder wegen zusätzlicher Anschlüsse für die Speisenverteilung verzögert haben soll. Allein der in die Leistungsänderungen Nr 061A und 074 aufgenommene pauschale Hinweis auf eine Bauzeitverlängerung reicht insoweit zur Substantiierung nicht aus.

2. Die Beklagte hat sich in dem in der 4. Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012 (Anlage K 5) enthaltenen Abnahmeprotokoll unter Ziffer 5.3 auch die Geltendmachung der Vertragsstrafe auch im Sinne von § 341 Abs. 3 BGB vorbehalten.

3. Die Berechnung der Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 12.06.2012 (Anlage K 7)

– Nettoauftragswert iHv 47.740.258,51 Euro x 0,1 % [offenkundig fehlerhaft angegeben: 0,01 %] = 47.740,26 Euro/Tag

– Fertigstellung am 16.05.2012 statt am 31.03.2012 = Verzugsdauer von 46 Tagen

– 46 Tage x 47.740,26 Euro = 2.196.051,96 Euro

ist nicht zu beanstanden.

Die von der Klägerin erstinstanzlich hinsichtlich der Anzahl der Tage erhobenen Einwände (GA 15, 320) greifen nicht durch. Gemäß § 5 (2) der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 fällt die Vertragsstrafe „für jeden Kalendertag“ an. Beim vorliegenden BGB-Vertrag – die VOB/B findet nach § 2 (4) GÜ-Vertrag ausdrücklich keine Anwendung – werden Sonn-, Feier- und Samstage mitgezählt (Werner/Pastor-Werner, a.a.O., Rz. 2574). Dann besteht auch entgegen der Ansicht der Klägerin kein Anlass, über § 193 BGB den ersten Sonntag nach der an dem Samstag (31.3.2012) geschuldeten Fertigstellung zu privilegieren. Entgegen der weiteren Meinung der Klägerin ist auch der 16.05.2012 als Verspätungs-Tag zu berücksichtigen, denn jeder angebrochene Tag nach dem 31.03.2012 erfüllt den Verspätungs-Tatbestand.

4. Da der von der Beklagten geltend gemachte Vertragsstrafen-Anspruch in voller Höhe zu berücksichtigen ist, bedarf die von ihr wegen der Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins bzgl. des Neubaus Haus N01 hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Schadensersatz-Ansprüchen iHv erstinstanzlich 1.495.843,91 Euro und zweitinstanzlich 1.622.397,40 Euro – das Landgericht hat insoweit einen Betrag von 21.710,52 Euro als begründet erachtet – keiner Entscheidung.

a. § 5 Abs. 3 Satz 3 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 sieht vor, dass die Vertragsstrafe auf den konkret geltend gemachten Schaden anzurechnen ist. Da die Forderungshöhe der Vertragsstrafe höher ist als der konkret begehrte Schaden, ist letzterer vollständig abgegolten.

b. Da die Vertragsstrafen-Forderung der Beklagten iHv 2.196.051,96 Euro besteht, tritt zudem die prozessuale Bedingung für die Hilfsaufrechnung(en) nicht ein.

Zudem erübrigt sich eine Entscheidung über die gegen die erstinstanzliche Verurteilung iHv 21.710,52 von den Streithelferinnen zu 1. und 2. eingelegte Berufung und von der Klägerin erhobenen Anschlussberufung.

(2.) Minderung iHv 749.700 Euro brutto

Die Minderungs-Forderung der Beklagten iHv 749.700 Euro brutto ist ebenfalls begründet, insoweit bleibt die Berufung der Klägerin erfolglos. Ihr Rest-Werklohn-Anspruch aus der Rechnung 2012/548 von verbliebenen 1.282.599,40 Euro reduziert sich weiter auf zunächst (1.282.599,40 Euro abzgl. 749.700 Euro =) 532.899,40 Euro, § 389 BGB.

In der 4. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 16.5.2012 (Anlage K 5) vereinbarten die Parteien unter Ziffer 3.5, dass für die in deren Anlage 3 aufgelisteten Mängel, deren Beseitigung unverhältnismäßig sei, ein Minderungsbetrag von netto 100.000 Euro netto von der Schlussrechnungssumme in Abzug gebracht wird. Für weitere in deren Anlage 4 genannte Leistungen haben die Parteien unter Ziffer 3.6 einen Abzug von der Schlussrechnungssumme iHv 530.000 Euro netto vereinbart, da insoweit eine negative Abweichung zwischen tatsächlicher Ausführung und geschuldetem Bau-Soll vorliege.

Die Klägerin hat dazu erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte habe ihr am 15.05.2012 eine Liste mit verschiedenen optischen und technischen Mängeln vorgelegt mit dem Verlangen, in eine Minderung von 1.250.000 Euro einzuwilligen, da anderenfalls die für den Folgetag geplante Abnahme verweigert werde. Da sie zu diesem Zeitpunkt bereits ca. 70 Mio. Euro vorfinanziert habe, sei es ihr zwar gelungen, den Betrag auf 630.000 Euro zu reduzieren. Die Beklagte habe aber insgesamt ihre wirtschaftliche Zwangslage ausgenutzt, so dass dieser nach Treu und Glauben die Berufung auf die Vereinbarung verwehrt sei.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat der Beklagten die Minderungs-Forderung iHv 749.700 Euro brutto aus der 4. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 16.5.2012 zuerkannt. Die Klägerin könne die vereinbarten Minderungen weder nach § 123 BGB wegen einer widerrechtlichen Drohung mit einer Abnahmeverweigerung anfechten, noch sich auf Treu und Glauben berufen. Die Mängel bzw. Vertragsabweichungen seien stichwortartig beschrieben und mit einem konkreten Minderungsbetrag angesetzt, ohne dass offenkundig sei, noch von der Klägerin behauptet werde, dass diese Mängel bzw. Abweichungen nicht vorlägen bzw. die angesetzten Minderungsbeträge unberechtigt oder jedenfalls vollkommen unangemessen seien.

Berufungsgegenstand:

Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin, das Landgericht habe übersehen, dass sie sowohl die Existenz der Mängel, als auch die Angemessenheit der angesetzten Minderungsbeträge bestritten habe. Ihr stünden Ansprüche aus § 826 BGB sowie aus Verschulden bei Vertragsschluss zu, die auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist greiften. Die Sittenwidrigkeit des Beklagten-Vorgehens ergebe sich insbesondere aufgrund der inadäquaten Mittel-Zweck-Relation. Ihr Schaden bestehe darin, dass sie mangels entsprechender Mängelrüge seitens der Beklagten den Minderwert etwaiger Mängel nicht mehr kostenneutral an ihre Nachunternehmen weiterreichen könne.

Die Berufungserwiderung der Beklagten tritt dem entgegen.

Bewertung des Senats:

Die Entscheidung des Landgerichts trifft zu, die Klägerin kann dem in der 4. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag vom 16.5.2012 begründeten Anspruch der Beklagten auf den Minderungsbetrag iHv 630.000 Euro netto = 749.700 Euro brutto keine eigenen Rechte entgegen halten.

1. Bereicherungsansprüche aufgrund einer Anfechtung nach § 123 BGB scheitern bereits an der Nichteinhaltung der 1jährigen Anfechtungsfrist (§ 124 BGB). Zum einen räumt die Klägerin deren Versäumung mit ihrer Berufungsbegründung inzident ein. Zum anderen trägt die Klägerin auch nichts für eine zeitgerechte (ggfs. konkludente) Anfechtungserklärung bis zum 16.05.2013 vor. Sie geht erstmals in der Replik vom 20.10.2015 aufgrund der Beklagten-Erwiderung auf Anfechtungsaspekte der am 16.05.2012 getroffenen Einigung ein.

2. Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB sowie aus Verschulden bei Vertragsschluss scheitern daran, dass die Minderungs-Einigung nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Maßstab ist die Sozialmoral für den jeweiligen Lebenskreis (s. OLG Braunschweig, NJW-RR 2016, 624 Rz. 50), hier also für das Geschäftsleben. Insoweit kann insbesondere der Missbrauch wirtschaftlicher Macht verwerflich sein (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 826 Rz. 48 mwN). Die Einigung wurde aber von beidseits erfahrenen Partnern, zwischen denen kein grundsätzliches Machtgefälle bestand, geschlossen. So ist die Klägerin Teil einer Unternehmensgruppe, die sich mit der Planung, der Errichtung und dem Management von Gesundheitseinrichtungen befasst. Soweit die Beklagte sich 1 Tag vor der geplanten Abnahme aus den in der Berufungsbegründung weiter genannten Gründen – die Klägerin war auf die Abnahme angewiesen, da davon gemäß den §§ 10, 11 GÜ-Vertrag die Zahlung des Pauschalfestpreises abhing – in einer besseren Verhandlungsposition befand, resultierte diese aus den von der Klägerin bei der Unterzeichnung des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 akzeptierten – und bei der Findung der Vergütungshöhe berücksichtigten – Vertragsvereinbarungen. Es ist jedenfalls im Geschäftsleben nicht verwerflich, solche Vorteile ggfs auch „auszunutzen“. Angesichts des Gesamtvolumens des Bauvertrages von ca. 63 Mio Euro [Zahlungen der Beklagten iHv 54 Mio Euro + ca. 9 Mio Euro im erstinstanzlichen Rechtsstreit streitgegenständliche Rest-Vergütung] stellt der Minderungsbetrag von 749.700 Euro mit etwas mehr als 1% auch keine solche Größe dar, dass mit dessen Forderung seitens der Beklagten ein Machtmissbrauch und damit eine Verwerflichkeit verbunden war.

3. Aus vorstehenden Gründen widerspricht die Geltendmachung dieser Forderung seitens der Beklagten auch nicht den von der Klägerin reklamierten Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

(3.) Baukostenzuschuss iHv 72.988,40 Euro brutto

Die Beklagte hat gegen die Klägerin hingegen keinen Anspruch auf den begehrten Baukostenzuschuss iHv 72.988,40 Euro brutto, so dass die Berufung der Klägerin insoweit Erfolg hat und ihr bislang verbliebener Rest-Vergütungsanspruch iHv 532.899,40 Euro unangetastet bleibt.

Sachverhalt:

Nach den Allgemeinen technischen Standards zum GÜ-Vertrag (Anlage HK 31) hatte die Klägerin den „Anschluss des Gebäudes N01 in die technische Infrastruktur im Gelände … mit einzukalkulieren (Anschlussbauwerke, Übernahmestationen, Leitungsführung im Gelände bis zum Gebäude, Anschlussgebühren, Baukostenzuschüsse etc.)“.

Mit der Rechnungsprüfung zur Teilschlussrechnung 2012/548 (Anlage K 7) nahm die Beklagte einen Abzug iHv 72.899,40 Euro vor, den sie bereits mit Schreiben vom 24.04.2012 (Anlage HK 33) angekündigt hatte und der sich auf einen in der Rechnung der T. an die Beklagte vom 01.12.2011 (Anlage K 18) ausgewiesenen Betrag von netto 61.260 Euro [= brutto 72.899,40 Euro] für „Baukostenzuschuss Strom 10kV“ bezieht, den die Beklagte der T. ausgeglichen hat.

Die Klägerin hält den Abzug des Baukostenzuschusses für unberechtigt, da über diesen Anschluss keineswegs nur das Haus N01 versorgt werde.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat den Abzug als berechtigt bewertet, denn nach den anhand der Allgemeinen technischen Standards zum GÜ-Vertrag (Anlage HK 31) getroffenen Vereinbarungen habe die Klägerin auch die auf einen Neuanschluss für das Gesamtgelände anfallenden Baukostenzuschüsse zu tragen. In dem als Anlage HK 32 vorgelegten „Katalog der Fragen und Antworten der Bieter im Verfahren zur Vergabe der Bau-, Planungs- und Finanzierungsleistungen für die Errichtung des Neubaus des Hauses N01 nebst Parkhaus“ sei unter Ziffer 40 weiter ausdrücklich erwähnt, dass im Rahmen des Neubaus Haus N01 eine für das gesamte Klinikum ausgelegte Stromversorgung neu errichtet und an die 10 kV Ringleitung angeschlossen werden müsse.

Berufungsgegenstand:

Mit ihrer Berufung beanstandet die Klägerin, das Landgericht gehe fälschlicherweise davon aus, dass sich der an die T. gezahlte „Baukostenzuschuss Strom 10kV“ auf den Anschluss des von der Klägerin zu errichtenden Neubaus an die 10kV-Ringleitung bezieht. Tatsächlich habe nicht die T., sondern die Klägerin selbst – gemäß einer Nachtragsvereinbarung und der insoweit beglichenen Rechnung vom 19.04.2012 (Anlage BK 1 = GA 1676-1683) – sowohl die 10kV-Ringleitung verlegt, als auch den Neubau daran angeschlossen. Die Beklagte habe bis dato nicht dargelegt, dass die T. den streitgegenständlichen Baukostenzuschuss für Leistungen abgerechnet habe, die in unmittelbaren Zusammenhang mit der Errichtung des Neubaus und dessen Energieversorgung standen. Denn nur diesbezüglich sei sie vertraglich zur Übernahme von Baukostenzuschüssen verpflichtet gewesen.

Mit ihrer Berufungserwiderung weist die Beklagte darauf hin, es sei entgegen der Meinung der Klägerin irrelevant, dass diese selbst den Anschluss an die 10kV-Ringleitung vorgenommen hat, denn der Versorger erhebe den Baukostenzuschuss für jeden Neuanschluss als Beitrag zu den Herstellungs- und laufenden Unterhaltungskosten seines vorgelagerten Verteilungsnetzes. Sie habe – wie jeder Kunde – nur 1 Anschluss an das Stromnetz. Wegen der durch den Neubau N01 benötigten zusätzlichen Leistung sei der bestehende 25kV-Anschluss nicht mehr ausreichend gewesen und es erforderlich geworden, das Grundstück insgesamt an das 10kV-Netz anzuschließen – was auch der Antwort auf die Bieterfrage 40 zu entnehmen sei. Gegenstand der T.-Rechnung sei aber nur die für den Neubau benötigte Zusatzleistung, was sich auch aus dem Schreiben der T. vom 25.10.2010 (Anlage B 113) ergebe.

Bewertung des Senats:

Der Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu, denn sie hat nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin gemäß den vertraglichen Vereinbarungen – insbesondere den Allgemeinen technischen Standards zum GÜ-Vertrag (Anlage HK 31) – verpflichtet ist, den streitgegenständlichen Baukostenzuschuss zu übernehmen.

Nach den Allgemeinen technischen Standards zum GÜ-Vertrag (Anlage HK 31) war die Klägerin vertraglich verpflichtet, etwaige Baukostenzuschüsse für den „Anschluss des Gebäudes N01 in die technische Infrastruktur im Gelände … mit einzukalkulieren“. Aufgrund der eindeutigen Wortwahl „im Gelände“ besteht diese Verpflichtung gemäß der nach den §§ 133, 157 BGB gebotenen objektiven Auslegung nach dem Empfängerhorizont ausschließlich für Kosten, die den auf dem Klinikgelände vorzunehmenden Anschluss des Neubaus N01 an das Versorgungsnetz der Bestandsbebauung betreffen. Für diese Beschränkung der Verpflichtung der Klägerin auf die Versorgungs-Vernetzung auf dem Klinkgelände spricht auch die sog. Klarstellungsvereinbarung vom 28.02.2011 (Anlage K 2), wonach die Klägerin ein 10 kV-(Strom)-Ringleitungsnetz für „das gesamte Klinikumsgelände“ herzustellen hatte.

Der streitgegenständliche Baukostenzuschuss betrifft aber nicht die Verhältnisse auf dem Klinikgelände, sondern das vorgelagerte Stromnetz. Mit dem Schreiben der T. an die Beklagte vom 01.12.2011 (Anlage K 18) stellt dieser Energieversorger für die „Herstellung eines Mittelspannungsanschlusses, … Unser Angebot-Nr.: 70034524 / Ihre Auftragserteilung vom 04.10.2010“ mit der Bezeichnung „Baukostenzuschuss Strom 10kV“ einen Betrag von 61.260 Euro nebst 19% MwSt in Rechnung. Das Angebot-Nr.: 70034524 ist das von der Beklagten vorgelegte Schreiben der T. vom 25.10.2010 (Anlage B 113), aus dem sich ausdrücklich ergibt, dass die T. gemäß einer entsprechenden Vorgabe der Bundesnetzagentur den Baukostenzuschuss für den Anschluss des Klinikgeländes an das dem Klinikgelände vorgelagerte Verteilungsnetz einforderte.

(4.) + (4a.) Mängel-Einbehalt iHv 460.000 Euro

Bezüglich des Mängel-Einbehalts iHv 460.000 Euro steht der Beklagten insgesamt ein Anspruch iHv 369.308,46 Euro zu, der sich aus folgenden 8 Einzelpositionen zusammensetzt:

a. GLT-Vertragsstrafe iHv 104.000,00 Euro

b. GLT-Fertigstellung iHv 59.427,03 Euro

c. Wandschutz OP- und Warte-Bereich iHv 28.386,08 Euro

d. Brandschutzmaßnahmen iHv 135.772,19 Euro

e. Außenzapfstelle iHv 696,86 Euro

f. WC-Besetztanzeigen iHv 6.110,51 Euro

g. Türantrieb Notfallweg iHv 424,83 Euro

h. Filter an Wasserhähnen iHv 34.490,96 Euro

Damit erlischt der bis hierhin verbliebene Restwerklohn-Anspruch der Klägerin iHv 532.899,40 Euro gemäß § 389 BGB um weitere 369.308,46 Euro und es verbleiben zunächst (533.599,40 Euro abzüglich 369.308,46 Euro =) 163.590,94 Euro. Unter weiterer Berücksichtigung der am 13.08.2014 seitens der Klägerin erklärten Aufrechnung iHv 48.677,84 Euro verbleibt nach § 389 BGB letztlich ein Rest-Werklohn iHv (163.590,94 Euro abzüglich 48.677,84 Euro =) 114.913,10 Euro.

Hintergrund dieses Forderungskomplexes ist, dass die Parteien gemäß der 4. Ergänzungsvereinbarung zum GÜ-Vertrag (Anlage K 5) in Ziffer 3.2 besonders wichtige Mängel mit Beseitigungsfristen und Vertragsstrafen-Regelung aufgeführt und in Ziffer 3.4 einen Mängel-Einbehalt in Höhe von 1.250.000 Euro vereinbart hatten. Davon sollte ein Teilbetrag iHv 1.000.000 Euro nach Beseitigung der in Ziffer 3.2 aufgeführten Mängel und die restlichen 250.000 Euro nach Beseitigung weiterer Mängel und Erbringung von Restleistungen fällig werden.

Gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 10.12.2012 (Anlage HK 35) wurden im August 2012 ein Betrag von 390.000 Euro und aktuell weitere 400.000 Euro, also insgesamt 790.000 Euro an die Klägerin ausbezahlt. In dem Schreiben ist weiter ausgeführt, dass der Restbetrag iHv 460.000 Euro zurückbehalten wird, „um Leistungen ausführen zu können, die … [von der Beklagten] hätten erbracht werden müssen (Ersatzvornahme)“ sowie im Hinblick auf die Vertragsstrafe.

Die Beklagte macht im Hinblick auf 8 Einzelpositionen – von denen 6 berufungsgegenständlich sind – Aufrechnungen (und erstinstanzlich auch Zurückbehaltungsrechte) geltend.

Im Einzelnen zu den 8 Positionen:

a. GLT-Vertragsstrafe

Sachverhalt:

In Ziffer 3.2 der 4. Ergänzungsvereinbarung vom 16.5.2012 (Anlage K5) heisst es mit Blick auf die zuvor aufgelistete Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 05.06.2012: „Der AN hat für jeden Werktag, um den eine der genannten Fristen überschritten wird, als Vertragsstrafe für jeden der genannten 16 Mängelpunkte jeweils einen Betrag in Höhe von EUR 2.000,- pro Werktag an den AG zu zahlen. Insgesamt ist die Vertragsstrafe auf einen Betrag in Höhe von EUR 160.000,- begrenzt.“ Die Beklagte hat vorgetragen, es sei eine Fristüberschreitung von – im Einzelnen näher dargelegten – 63 Werktagen zu berücksichtigen und damit eine Vertragsstrafe von 126.000 Euro verwirkt worden. Die Klägerin ist dem erstinstanzlich entgegengetreten.

LG-Entscheidung:

Der Beklagten steht der geltend gemachte Vertragsstrafen-Anspruch insgesamt zu. Ziffer 3.2 stellt eine wirksame Individualvereinbarung dar. Die Klägerin ist ihrer Pflicht zur Fertigstellung der Gebäudeleittechnik (GLT) bis zum vereinbarten 05.06.2012 zunächst bis zum 06.08.2012 [= 52 Werktage] nicht nachgekommen und nach der ihr erneut eingeräumten Gelegenheit zur Fertigstellung nochmals nicht vom 14.08.2012 bis zum 27.08.2012 [= 11 Werktage]. 63 Werktage x 2.000 Euro = 126.000 Euro.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung nur gegen einen zugesprochenen Teil-Betrag iHv 40.000 Euro. Sie akzeptiert die Vertragsstrafe von 86.000 Euro für die ihrer Meinung nach zwischen dem 06.06.2012 und dem 06.08.2012 liegenden 43 Werktage. Der Zeitraum vom 14. bis 27.08.2012 sei bei der Bemessung der Vertragsstrafe hingegen nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte am 06.08.2012 die weitere Leistungserbringung seitens der Klägerin abgelehnt hatte und damit der eine Vertragsstrafe auslösende Verzug endete. Für einen Neubeginn der Vertragsstrafe sei eine erneute Vereinbarung erforderlich gewesen.

Mit ihrer Berufungserwiderung verteidigt die Beklagte die vom Landgericht vorgenommene Berechnung. Samstage seien gemäß § 11 Abs. 3 VOB/B als Werktage zu berücksichtigen. Bezüglich des Zeitraums vom 14. bis 27.08.2012 sei keine weitere Vereinbarung erforderlich gewesen, da sie der Klägerin auf deren Bitte hin ab dem 14.08.2012 erneut die Mangelbeseitigung gestattete, diese also wieder ab dem 15.08.2012 geschuldet wurde, ehe die Beklagte am 27.08.2012 erneut die weitere Mängelbeseitigung seitens der Klägerin ablehnte.

Bewertung des Senats:

Die Beklagte hat eine berechtigte Vertragsstrafen-Forderung iHv 104.000 Euro. Damit hat die Berufung der Klägerin iHv 22.000 Euro teilweise Erfolg.

Die Berechnung beginnt mit Ablauf des Fristende-Tages (= 05.06.2012), also ab dem 06.06.2012 (= Mittwoch) bis zum 06.08.2012 (= Montag). Auch wenn die VOB/B nicht vereinbart wurde und § 11 Abs. 3 VOB/B daher nicht anwendbar ist, zählen bei dem BGB-Vertrag Samstage als Werktage mit (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rz. 2574). Der Zeitraum vom 06.06. bis zum 06.08.2012 umfasst – unter Berücksichtigung, dass der 07.06.2012 Fronleichnam und damit ein Feiertag war – insgesamt 52 Werktage.

Der Zeitraum vom 14. bis zum 27.8.2012 ist nicht zu berücksichtigen, denn insoweit fehlte eine Vertragsstrafen-Vereinbarung. Die am 14.08.2012 von der Beklagten erneut eingeräumte Mängelbeseitigung führte nach den §§ 133, 157 BGB nicht dazu, dass die alte Vertragsstrafenvereinbarung wieder in Kraft trat. Denn es entsprach nicht dem auch seitens der Beklagten erkennbaren Interesse der Klägerin, mit der erneut gewährten Mängelbeseitigung sofort parallel die Vertragsstrafe in Gang zu setzen.

52 Werktage x 2.000 Euro = 104.000 Euro.

b. GLT-Fertigstellung

Sachverhalt:

Im Hinblick auf die von der Klägerin nicht geleistete Fertigstellung der Gebäudeleittechnik hat die Beklagte erstinstanzlich (s. GA 709) Ersatzvornahmekosten in aufgrund Rechnungen der Fa. Y. sowie der Streithelferin zu 3. bereits entstandener Höhe von 54.083,60 Euro geltend gemacht. Ein weiterer Auftrag an die Fa. Y. vom 16.10.2013 iHv 5.356,43 Euro (Anlage HK 60) sei noch nicht abgerechnet und gewähre ihr in Höhe von 10.712,86 Euro ein Zurückbehaltungsrecht. Die Klägerin ist dem entgegen getreten.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat auf eine Aufrechnungs-Forderung der Beklagten iHv 54.711,92 Euro erkannt. Die Rechnungen der ersatzweise tätigen Fa. Y. und der Streithelferin zu 3. sowie der vorgelegte Auftrag für die Fa. Y. beliefen sich insgesamt auf 59.440,03 Euro. Mehr als 5 Jahre nach Auftragserteilung dürfe der an die Fa. Y. erteilte weitere Auftrag abgeschlossen sein. Die Beklagte könne daher kein Zurückbehaltungsrecht mehr geltend machen, vielmehr sei ihre Erklärung dahin auszulegen, dass sie den genannten Betrag ebenfalls hilfsweise zur Aufrechnung stelle. Die Rechnung der Fa. Y. könne entgegen dem Vortrag der Klägerin berücksichtigt werden, denn darin sei von „Restarbeiten an der GLT“ die Rede. Die Rechnung der Streithelferin zu 3. sei hingegen zu unspezifisch, so dass diese Arbeiten in Höhe von brutto 4.728,11 Euro nicht als Ersatzvornahmekosten angesehen werden können und von der Gesamtforderung iHv 59.440,03 Euro in Abzug zu bringen seien = 54.711,92 Euro.

Berufungsgegenstand:

Gegen diese Bewertung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Klägerin greift die zuerkannte Beklagten-Forderung in voller Höhe an. Das Landgericht habe es versäumt, die von der Klägerin bestrittene Tatsache aufzuklären, dass die Rechnungen sich zu den zu beseitigenden Mangelpunkten verhielten. Die Beklagte tritt dem entgegen.

Die Beklagte greift mit ihrer eigenen Berufung zum einen die Nichtberücksichtigung des Betrages iHv 4.728,11 Euro an, wobei sie die Forderungshöhe wegen nicht anfallender MwSt auf 3.970,20 Euro reduziert und zum Nachweis des GLT-Bezuges einen dazu gehörigen Auftrag vom 20.03.2015 (GA 1857 f) vorlegt. Zum anderen erhöht sie ihre Hilfsaufrechnungen auf 70.547,09 Euro, da gemäß den nunmehr vorliegenden zwei Schlussrechnungen der Fa. Y. vom 31.12.2017 (GA 1851 ff) Gesamtkosten iHv (65.200,66 Euro + 5.346,53 Euro =) 70.547,09 Euro entstanden seien. Dass das Zurückbehaltungsrecht aufgrund Zeitablaufs entfallen ist, wird auch von der Beklagten nicht angegriffen.

Insoweit bestreitet die Klägerin mit ihrer Berufungserwiderung weiterhin den GLT-Bezug der Rechnung der Streithelferin zu 3. sowie, dass die Beklagte die beiden Schlussrechnungen der Fa. Y. vom 31.12.2017 tatsächlich gezahlt hat und dass die darin aufgeführten Kosten erforderlich waren; zudem rügt sie Verspätung.

Bewertung des Senats:

Der Beklagten steht im Hinblick auf die GLT-Fertigstellung ein zur Aufrechnung gestellter Anspruch gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB iHv 59.427,03 Euro zu. Insoweit hat die Berufung der Klägerin keinen und die der Beklagten nur teilweise Erfolg.

Die grundsätzliche Pflicht zur Übernahme von Ersatzvornahmekosten wird von der Klägerin nicht in Abrede gestellt.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren ihre Aufrechungsforderung auf 70.547,09 Euro erhöht hat, stellt die Erhöhung zwar gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO dar. Da aber die Klägerin die von der Beklagten vorgetragenen neuen Tatsachen bestreitet, liegen neue Angriffs-/Verteidigungsmittel der Beklagten vor, die mangels eines Zulassungsgrundes nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind. Insbesondere ist nicht erkennbar, weshalb die auf den 31.12.2017 datierten Schlussrechnungen nicht schon in 1. Instanz bis zur dortigen abschließenden mündlichen Verhandlung am 28.09.2018 vorgetragen wurden.

Gemäß der bereits in 1. Instanz vorgebrachten Tatsachen und vorgelegten Unterlagen beläuft sich der Anspruch der Beklagten auf 59.427,03 Euro. Unstreitig ist, dass die Klägerin die Gebäudeleittechnik nicht fertig gestellt hat, also die Beklagte, die das Haus N01 seit Juni 2012 in Betrieb hatte, Kosten dafür aufbringen musste. Die Klägerin bestreitet zwar, dass die anhand der erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen abgerechneten Leistungen die GLT-Fertigstellung beträfen und insoweit erforderlich gewesen sind. Dieses pauschale Bestreiten ist indes unsubstantiiert. Als Auftragnehmerin wusste die Klägerin im Einzelnen, welche Rest-Arbeiten noch zu welchen Konditionen erforderlich waren. Sie war daher in der Lage, konkrete Positionen der mit 15 Seiten sehr detaillierten Rechnung der Fa. Y. iHv 50.110,40 Euro (Anlage HK 59) mit Sachvortrag in Zweifel zu ziehen und durfte sich nicht auf ein bloßes Bestreiten zurückziehen. Zu der Rechnung der Streithelferin zu 3. vom 24.9.2015 (GA 1855f) passt der vorgelegte Auftrag vom 20.03.2015 (GA 1857f) nach Auftragsnummer, Auftragsgegenstand und Betrag. Insoweit macht die Beklagte aber statt 4.728,11 Euro nur noch 3.970,20 Euro geltend. Auch im Hinblick auf den an die Fa. Y. gerichtete Auftrag der Beklagten zur „Aufschaltung EIB Wago Controller auf vorhanden GLT“ mit einem Rechnungsbetrag von 5.356,43 Euro (Anlage HK 60) wäre es der fachlich involvierten Klägerin möglich gewesen, konkret vorzutragen, warum eine solche Leistung zur GLT-Fertigstellung nicht erforderlich gewesen sein soll. Die Einzelforderungen addieren sich auf (50.110,40 Euro + 3.970,20 Euro + 5.356,43 Euro =) 59.427,03 Euro.

c. Wandschutz OP- und Warte-Bereich

Sachverhalt:

Die Klägerin hat der Beklagten, die von ihr einen höheren Rammschutz im OP-Bereich gefordert hatte, mit Schreiben vom 07.08.2012 „Rammschutz OP-Bereich“ als zusätzlich zu vergütende Leistungen für 48.635,60 Euro angeboten (Anlage HK 63). Die Beklagte rügte daraufhin gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 09.08.2012 (Anlage HK 61), dass der im OP-Bereich installierte Wandschutz für den Bettenverkehr ausgelegt und damit für die dort benutzten Lafetten – die fahrbaren Untergestelle für den Aufsatz der Krankentragen – zu niedrig sei und forderte Abhilfe bis zum 15.08.2012. Im April 2015 ließ die Beklagte den Wandschutz im Wege der Ersatzvornahme durch die Fa. Exakta für 19.160,21 Euro (Anlage HK 62) anbringen.

Weiterhin hatte die Klägerin mit Schreiben vom 09.08.2012 „Rammschutz Wartezonen“ als zusätzlich zu vergütende Leistungen für 10.871,66 Euro angeboten (Anlage HK 66). Daraufhin rügte die Beklagte mit Schreiben vom gleichen Tag den im OP- und im Wartebereich notwendigen Wandschutz zum Schutz der Tapeten und Anstriche vor den Anstoß der Stuhllehnen als mangelhafte Werkleistung und forderte Abhilfe bis zum 15.08.2012 (Anlage HK 64). Die Beklagte beauftragte die Fa. D., die die Arbeiten im November 2013 für 9.225,87 Euro ausführten (Anlage HK 65).

LG-Entscheidung:

Die Gesamtforderung der Beklagten iHv 28.386,08 Euro ist begründet. Die Klägerin berufe sich ohne Erfolg pauschal darauf, ein Wandschutz sei von ihr nicht geschuldet. Der Behauptung der Beklagten, wegen der Benutzung von Lafetten im OP-Bereich und zum Schutz der Wände im Wartebereich sei die Anbringung eines Wandschutzes erforderlich, sei die Klägerin nicht entgegengetreten.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, die Beklagte habe nicht darzulegen vermocht, dass die Anbringung von Wandschutzmaßnahmen jeweils vertraglich geschuldet gewesen sei, sogar in der Entwurfsplanung seien die Wände ohne Schutzmaßnahmen dargestellt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe sie die Erforderlichkeit sehr wohl bestritten. Die Beklagte erwidert insoweit, für die Erforderlichkeit spreche bereits, dass die Klägerin selbst einen Wandschutz angebracht hatte, der indes zu niedrig war. Das Bausoll sei nur funktional beschrieben worden und die Klägerin habe insgesamt die Planungsverantwortlichkeit übernommen.

Bewertung des Senats:

Der Beklagten steht der begehrte Anspruch iHv 28.386,08 Euro gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB zu. Die Berufung der Klägerin hat insoweit keinen Erfolg.

Der Wandschutz gehörte zu dem von der Klägerin zu erbringenden Vertragssoll. Denn gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GÜ-Vertrag schuldete die Klägerin „alle Leistungen, die zur schlüsselfertigen, voll funktionsfähigen … Erstellung des gesamten Bauvorhabens … erforderlich sind.“ Zu einem funktionstüchtigen OP- und Warte-Bereich gehört in Anbetracht der mobilen Gegenstände und der Vielzahl der Nutzungsvorgänge auch ein Wandschutz. Die Beklagte weist zurecht darauf hin, dass die Klägerin dies ursprünglich auch so gesehen hat, wie sich daraus ergibt, dass sie selbst bezüglich des OP-Bereichs einen – nur nicht ausreichenden, da zu niedrigen – Wandschutz angebracht hatte.

Die erforderlichen Fristsetzungen sind in dem Schreiben vom 09.08.2012 erfolgt. Soweit die darin bis zum 15.8.2012 gesetzte Frist zu knapp bemessen war, hat die Klägerin auch nicht binnen der durch die Fristsetzung ausgelösten angemessenen Frist (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 21.06.1985 – V ZR 134/84 = NJW 1985, 2640) nachgebessert. Die Forderungshöhe steht nicht im Streit.

d. Brandschutzmaßnahmen

Sachverhalt:

In Ziff. 2.1 e. der 4. Ergänzungsvereinbarung (Anlage K 5) ist festgehalten, dass Mängel in der „Planung und Umsetzung Brandschutz Übergang Haus N02 / N01“ gerügt werden. Die Klägerin führte insoweit keine Maßnahmen aus, sondern stellte einen Nachtrag. Die Beklagte vergab daraufhin die Arbeiten gemäß den als Anlage HK 67 vorgelegten Aufträgen für 147.770 Euro an Dritt-Unternehmen und machte insoweit erstinstanzlich ein (doppeltes) Zurückbehaltungsrecht iHv 295.540 Euro geltend.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat auf eine berechtigte Aufrechnungs-Forderung iHv 147.770 Euro erkannt. Ein Zurückbehaltungsrecht könne nicht mehr geltend gemacht werden, da die Auftragserteilung bereits 2015 erfolgt und mittlerweile abgerechnet ist. Der Einwand der Klägerin, die erforderlichen Maßnahmen seien von ihr erbracht worden und die Kosten seien weder angefallen noch erforderlich, sei pauschal geblieben und damit unbeachtlich.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin moniert mit ihrer Berufung, es hätten bereits keine Mängel vorgelegen, diese seien von ihr auch stets bestritten worden. Zudem habe die Beklagte nie dargelegt, aufgrund welcher Vereinbarungen die weiterhin auch nicht im Einzelnen erläuterten Maßnahmen geschuldet sein sollen. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts habe sie auch stets eingewendet, die Maßnahmen seien nicht erbracht worden und deshalb seien auch keine Kosten angefallen.

Die Beklagte erwidert darauf, Mängel seien im Brandschutzgutachten gerügt, von der Klägerin in der 4. Ergänzungsvereinbarung anerkannt und von ihr – der Beklagten – mit einem Kostenaufwand von insgesamt 135.772,19 Euro beseitigt worden.

Bewertung des Senats:

Der Anspruch der Beklagten ist gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB iHv 135.772,19 Euro berechtigt. Die Berufung der Klägerin hat damit teilweise Erfolg.

1. Dass die entsprechenden Brandschutzmaßnahmen zum Leistungssoll der Klägerin gehörten, ergibt sich zweifelsfrei aus der 4. Ergänzungsvereinbarung (Anlage K 5), denn dort ist in Ziffer 2.1 e. der Brandschutz im Übergang Haus N02 / N01 als Mangel bezeichnet und in Ziffer 3.4 bis zur Beseitigung der vorgenannten Mängel bzw bis zur Erbringung der entsprechenden Restleistung ein Mangel-Einbehalt vereinbart. Erläuterungen der Klägerin, weshalb ihre im Rahmen eines Vertrages abgegebene Erklärung, dass ein Mangel – also eine Abweichung des tatsächlichen Zustandes von dem von ihr geschuldeten Zustand – vorliegt, insoweit inhaltlich unzutreffend sein soll, fehlen. Dass nach dem unbestrittenen Beklagtenvortrag die Klägerin selbst das Brandschutzgutachten eingeholt hatte (GA 711), belegt weiterhin, dass Brandschutzmaßnahmen zu ihrem Leistungssoll gehörte.

2. Zudem trifft auch nicht zu, dass das Landgericht die Klägerin hinsichtlich der Erbringung von Maßnahmen falsch verstanden hätte. Die Klägerin hat mit erstinstanzlichem Schriftsatz v. 26.04.2016 (GA 828) vorgetragen, sie habe die Maßnahmen erbracht -und nicht, wie sie jetzt vorbringt, die Maßnahmen seien nicht von dritter Seite erbracht worden. Dieser geänderte Vortrag ist im Berufungsverfahren neu und nach den §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO mangels Zulassungsgrundes nicht zu berücksichtigen. Mit ihrem Vortrag, sie habe die Maßnahmen erbracht, bestätigt die Klägerin indes zusätzlich, dass diese von ihr auch grundsätzlich geschuldet waren.

3. Die erforderliche Fristsetzung ist bereits in Ziffer 3.1 Abs. 1 der 4. Ergänzungsvereinbarung vom 16.05.2012 (Anlage K5) enthalten, denn danach hatte die Klägerin die Mängelbeseitigung und Restleistungen bis zum 30.06.2012 zu erbringen. Soweit die einvernehmliche Mitwirkung der Klägerin der Bewertung als Fristsetzung im Sinne von § 637 BGB entgegensteht, liegt durch die Bestätigung der Erledigungsfrist jedenfalls eine entsprechende Selbstbindung der Klägerin vor, womit es aufgrund besonderer Umstände im Sinne der §§ 637 Abs. 2 iVm 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nach Fristablauf keiner weiteren Fristsetzung seitens der Beklagten bedurfte.

4. Gemäß den nunmehr von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlage B 114) wurden die Arbeiten ab Januar 2016 ausgeführt, also nach Fristablauf.

5. Das Bestreiten der Klägerin zu dem Anfall und zu der Erforderlichkeit der Kosten ist erneut unsubstantiiert, denn aufgrund ihrer in der 4. Ergänzungsvereinbarung anerkannten Leistungspflicht und der in dem Brandschutzgutachten aufgeführten Vorgaben kann die Klägerin im Einzelnen ermessen, welche Maßnahmen mit welchem Kostenaufwand im Einzelnen zur Umsetzung des gebotenen Brandschutzes erforderlich waren. Ihr einfaches Bestreiten ist damit unzureichend. Der Höhe nach sind aber nur die der Beklagten tatsächlich angefallenen Kosten iHv 135.772,19 Euro zuzusprechen.

e. Außenzapfstelle

Die insoweit vom Landgericht zugesprochene Beklagten-Aufrechnung iHv 696,86 Euro wird von der Berufung der Klägerin nicht angegriffen.

f. WC-Besetztanzeigen

Sachverhalt:

Die Personal-WCs waren ohne Vorraum geplant worden, so dass jeder Mitarbeiter, der mit seinem Schlüssel die Tür vom Flur her öffnete, direkt in das WC gelangte, auch wenn dieses besetzt war. Für die Anbringung von Besetztanzeigen macht die Beklagte 6.110,51 Euro gemäß Rechnung der Streithelferin zu 3. (Anlage HK 69) geltend.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat die Beklagten-Forderung als begründet erachtet. Eine Besetztanzeige sei selbstverständlich. Selbst wenn – was zwischen den Parteien streitig ist -, die Planung von der Beklagten vorgegeben worden sei, hätte die Klägerin diesen Planungsfehler erkennen müssen. Eine Fristsetzung sei wegen der Weigerung der Klägerin entbehrlich gewesen.

Berufungsgegenstand:

Die Berufung der Klägerin rügt, das Landgericht habe verkannt, dass selbst dann, wenn sie ihre Pflicht zum Hinweis auf einen Planungsfehler der Beklagten verletzt haben sollte, die zusätzliche Anbringung der Besetzt-Anzeigen in gleicher Höhe zu vergüten gewesen wäre.

Die Beklagte erwidert darauf, bei einem Hinweis auf Planungsfehler hätte eine kostenneutrale Umplanung der Personal-WCs mit Vorraum erfolgen können.

Bewertung des Senats:

Der zugesprochene Anspruch der Beklagten iHv 6.110,51 Euro ist gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB begründet. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Der Mangel an sich ist prinzipiell unstreitig. Nach dem funktionalen Mangelbegriff musste bei besetztem WC jedenfalls irgendeine Zutrittsbeschränkung geplant werden. Die Klägerin hatte gemäß § 4 des GÜ-Vertrages eine umfassende Planungsverantwortlichkeit. Soweit sie bei ihrer Planung auch auf die Vorgaben der Beklagten einzugehen hatte und sie insoweit vorgetragen hat, eine entsprechende Vorgabe umgesetzt zu haben (GA 829), hat die Beklagte dies bestritten (GA 880), ohne dass die Klägerin zu den behaupteten Vorgaben der Beklagten weiter ausgeführt oder gar Beweis dafür angetreten hätte. Angesichts ihrer grundsätzlichen Planungsverantwortlichkeit ist die Klägerin aber für die Ausnahme einer Beklagten-Vorgabe darlegungs- und beweispflichtig und bleibt daher zumindest beweisfällig.

2. Einer Fristsetzung bedurfte es nicht, denn die Klägerin hat gemäß unbestrittenem Beklagten-Vortrag (GA 713) die Ausführung der Arbeiten abgelehnt und damit die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, §§ 637 Abs. 2 Satz 1 iVm 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

3. Die Kostenhöhe ist im Berufungsverfahren unstreitig. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegen auch keine Sowieso-Kosten vor. Denn gemäß § 10 Abs. 1 und 2 GÜ-Vertrag war ein auch die WC-Anlagen erfassender Pauschalfestpreis vereinbart. Die WC-Anlagen zählen zumindest zu den „festen Einbauten zivil“, die nach § 10 Abs. 2 Satz 2 von der Pauschalvergütung umfasst werden.

g. Türantrieb Notfallweg

Die insoweit vom Landgericht zugesprochene Beklagten-Aufrechnung iHv 424,83 Euro wird von der Berufung der Klägerin nicht angegriffen.

h. Filter an Wasserhähnen

Sachverhalt:

Die Klägerin hatte teilweise Wasser-Rohrstücke unzulässigerweise aus C-Stahl gefertigt, was zu Korrosion und Wassertrübungen mit Rost führte. Die Beklagte rügte dies mit Schreiben vom 01.06.2012 (Anlage HK 27) und forderte die Klägerin zur umgehenden Ursachenermittlung und zu Vorschlägen zur Mängelbeseitigung auf. Weiter erklärte die Beklagte in dem Schreiben, dass sie bis zum Vorliegen von Beprobungsergebnissen davon ausgehen müsse, dass das Wasser der betroffenen Hähne keine Trinkwasserqualität habe und sie deshalb als Sofortmaßnahme bereits Wasserfilter bestellt habe, die an allen wichtigen Entnahmestellen eingesetzt werden. In dem weiteren Schreiben vom 29.06.2012 (Anlage HK 28) geht die Beklagte auf ein zwischenzeitliches Bestreiten der Verunreinigungen seitens der Klägerin ein und weist wiederholend auf die erforderlichen Sofortmaßnahmen hin.

Die Klägerin ersetzte sodann bis zu ihrem Schreiben vom 20.12.2012 (Anlage HK 29) die C-Stahl-Rohrstücke durch Edelstahlrohre und beseitigte damit die Ursache für die Korrosion.

Die Beklagte hat vorgetragen (GA 714), sie habe zur Aufrechterhaltung des Betriebs in allen Räumen mit Patientenverkehr durch eigene Mitarbeiter Filter der V. an den Hähnen anbringen lassen müssen. Die dafür angefallenen Kosten iHv 34.490,96 Euro seien ortsüblich und angemessen.

Daraufhin hat die Klägerin vorgebracht (GA 829), die Wassertrübungen stellten keinerlei Gefahr für die Nutzung dar, so dass die Filter-Anbringung nicht zur Aufrechterhaltung des Betriebs notwendig gewesen sei. Zudem bestreite sie Anfall und Erforderlichkeit der Kosten.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat die Aufrechnungs-Forderung der Beklagten in voller Höhe zuerkannt, insbesondere sei die Anbringung der Filter wegen der von der Klägerin nicht bestrittenen Rost-Wassertrübungen erforderlich gewesen.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, die Filter seien nicht geeignet gewesen, rostbedingte Wassertrübungen zu verhindern.

Die Beklagte erwidert, dass die Filter sehr wohl zur krankenhausbedingten Hygiene und Verbesserung der Trinkwasserqualität geeignet gewesen seien.

Bewertung des Senats:

Die Entscheidung des Landgerichts trifft zu. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob die für eine Ersatzvornahme gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB erforderliche – und konkret fehlende – Fristsetzung entbehrlich war, denn der Anspruch der Beklagten ist als Beseitigung eines Mangelfolgeschadens nach den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 249 BGB erstattungsfähig. Die unstreitig rostbedingten Wassertrübungen betreffen in Form des beeinträchtigten Trinkwassers ein von dem Werk der Klägerin zu unterscheidendes anderes Rechtsgut der Beklagten. Es ist unstreitig, dass es aufgrund eines Ausführungsfehlers der Klägerin zu Wassereintrübungen gekommen ist. Auch wenn damit keine Gesundheitsgefahren verbunden gewesen sein sollten, musste die Beklagte diese nicht hinnehmen, zumal in einem Krankenhaus erhöhte Anforderungen an die auch „optische“ Hygiene zu stellen sind. Einer Fristsetzung bedurfte es nicht. Die Klägerin hat sich nicht nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB exkulpiert. Die Beklagte durfte sich angesichts der akuten Lage – in den Patientenzimmer floss getrübtes Wasser aus den Hähnen – und des zögerlichen Verhaltens der Klägerin zur Beseitigung der rostbedingten Wassertrübungen durch den Filtereinbau herausgefordert fühlen.

Dadurch ist der Beklagten ein Schaden in Höhe der Beseitigungskosten entstanden. Die von der Beklagten insoweit angesetzten Kosten iHv 34.490,96 Euro sind als im Sinne von § 249 BGB erforderlich zu erstatten. Das pauschale Bestreiten des Anfalls und der Erforderlichkeit der Kosten seitens der Klägerin ist prozessual unzureichend, denn als vor Ort tätig gewesene und fachlich versierte Unternehmerin ist sie in der Lage, konkrete Einwände gegen Anzahl, Aufwand und Anschaffungskosten zu erheben. Der erstmals im Berufungsverfahren erhobene Vortrag der Klägerin, die Filter seien nicht geeignet gewesen, rostbedingte Wassertrübungen zu verhindern, wird von der Beklagten bestritten, ist somit im Berufungsverfahren neu und mangels Zulassungsgrundes nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Zudem wäre auch fraglich, ob die Klägerin mit ihrem Einwand die Erforderlichkeit (§ 249 BGB) der von der Beklagten zur Beseitigung des Mangelfolgeschadens ergriffenen Maßnahmen überhaupt hinreichend angreift.

2. Teil:

(5.) Aus den Rechnungen 2012/550, 2012/579 und 2013/796 steht der Klägerin insgesamt eine Vergütung von – lediglich – 693.306,96 Euro zu, die sich aus einer Werklohnforderung der Klägerin iHv 717.538,25 Euro (s. dazu nachfolgend I.) und einer Aufrechnung der Beklagten iHv 24.231,29 Euro (s. dazu nachfolgend II.) ergibt. Der gemäß dem 1. Teil berechnete Rest-Werklohn von 114.913,10 Euro erhöht sich damit auf (114.913,10 Euro + 693.306,96 Euro =) 808.220,06 Euro.

Hintergrund dieses Forderungskomplexes ist, dass die Klägerin während der Bauphase zum einen einvernehmlich geänderte bzw zusätzliche Leistungen ausführte, zum anderen es diesbezüglich aber auch Unstimmigkeiten gab, insbesondere, ob von ihr als Nachtragsvergütung geltend gemachte Leistungen nicht schon vom Grund-Pauschalauftrag erfasst waren.

Die Klägerin erstellte diesbezüglich unter dem 16.05.2012 die beiden Rechnungen Nr. 2012/550 (Anlage K 19) für „Leistungsänderungen – Anteil Haus N01“ iHv 1.588.850,43 Euro und Nr. 2012/579 (Anlage K 20) für „Leistungsänderungen – Anteil Parkhaus“ iHv 556.940,19 Euro.

In der Folge kam es zu Verhandlungen der Parteien über die Berechtigung der Einzelforderungen.

Mit der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) erfolgte „unter Berücksichtigung des jetzigen Verhandlungsstandes“ eine Verständigung auf Teilzahlungen der Beklagten auf die Rechnungen Nr. 2012/550 iHv 410.300 Euro und Nr. 2012/579 iHv 208.200 Euro. In der Anlagen HK 83 und HK 84 zu dieser Ergänzungsvereinbarung wurde im Einzelnen die Aufteilung des Gesamtbetrages von 618.500 Euro auf die jeweiligen streitgegenständlichen Positionen vereinbart. § 2 dieser Vereinbarung bestimmt, dass die Parteien ihre Verhandlungen über die überschießenden Rechnungsbeträge fortsetzen werden. Gemäß § 3 ist mit dem Abschluss der Vereinbarung kein Verzicht der Auftragnehmerin auf gegebenenfalls bestehende weitere Zahlungsansprüche verbunden.

Die Beklagte erbrachte in der Folgezeit die vereinbarten Zahlungen von 618.500 Euro.

Am 19.03.2013 erstellte die Klägerin die weitere Rechnung Nr. 2013/796 (Anlage K 21) betreffend „weitere Nachträge Haus N01“ über 1.533.157,61 Euro.

Die Verhandlungen über die Berechtigung der zahlreichen Nachträge setzten sich fort. Auf einer Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013 in der Kommende K., an der auf Seiten der Klägerin die erstinstanzlich vernommenen Zeugen A., J. und Rechtsanwalt S. und auf Seiten der Beklagten deren Geschäftsführer P., der erstinstanzlich vernommene Zeuge N. sowie Rechtsanwalt H. von der Streithelferin zu 7. teilnahmen, kam es zu intensiven Verhandlungen, denen eine von dem Zeugen J. erstellte Liste (Anlage K 83) zugrunde lag.

Am 08.12.2013, 11.12.2013, 20.02.2014 und 26.02.2014 setzten die Zeugen J. und N. die Gespräche fort.

Im Verfahren stützte sich die Klägerin zunächst auf die Anlage K 22. Mit Schriftsatz vom 10.03.2016 (GA 735) legte sie eine aktualisierte, 60 Positionen umfassende Anlage K 22.1 vor. Sie macht geltend, auf Basis der vom 01.-03.11.2013 getroffenen Absprachen und der weiteren Verhandlungen zwischen den Zeugen J. und N. seien gemäß der Anlage K 22.1 – unter Berücksichtigung eines Finanzierungszuschlages von 3,72% und der 19%igen MwSt – Vergütungsansprüche iHv insgesamt 2.225.997,31 Euro brutto entstanden (vgl. GA 735, 955). Dabei unterscheidet die Klägerin gemäß der Anlage K 22.1 zwischen 3 [Farb-]Gruppen (s. GA 735):

(a.) orange = 205.703,01 Euro brutto aufgrund Schiedsgutachten zu 4 Positionen

(b.) grün = 691.267,68 Euro brutto gemäß Einigung der Parteien über 42 Positionen

(c.) weiß = (gerundet) 1.329.021 Euro brutto bzgl streitiger 14 Positionen

Abzüglich der iHv 618.500 Euro auf einige Forderungs-Positionen erbrachten (Teil-)Zahlungen begehrt die Klägerin eine Rest-Nachtragsforderung iHv (2.225.997,31 Euro – 618.500 Euro =) 1.607.497,31 Euro.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31.08.2016 (GA 1012 und 1020-1014) in Bezug auf den Honoraranspruch der Klägerin aus den Rechnungen 2012/550, 2012/579 und 2013/796 insgesamt 6 Hilfsaufrechnungen in Gesamthöhe von 211.935,33 Euro erklärt.

I. Im Einzelnen zu der Bewertung der 3 [Farb-]Positions-Gruppen:

(a.) Vergütung auf die [orangen] Schiedsgutachten-Positionen

Hinsichtlich dieser Nachtragspositionen ist eine Vergütung iHv 205.700,52 Euro begründet.

Sachverhalt:

Bezüglich der 4 Nachtragspositionen LÄ 006, 018A, 018B und 026 einigten sich die Parteien anlässlich der Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013 darauf, Schiedsgutachten einzuholen. Beide Parteien akzeptierten die daraufhin eingeholten Gutachten-Ergebnisse von 52.226,13 Euro netto für LÄ 006, 20.981,55 Euro netto für LÄ 018A, 60.311,27 Euro netto für LÄ 018B und 33.138,96 Euro netto für LÄ 026.

LG-Entscheidung:

Auf obiger Basis hat das Landgericht der Klägerin eine Vergütung iHv 166.657,94 Euro zuerkannt.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht habe den Finanzierungszuschlag iHv 3,72% und die 19%ige Mehrwertsteuer nicht berücksichtigt.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Bei zutreffender Berechnung ergibt sich eine Brutto-Vergütung iHv 205.700,52 Euro. Der aus den Einzelergebnissen der vier Schiedsgutachten resultierende Gesamt-Nettobetrag von 166.657,91 Euro ist um den in dem Protokoll der Beiratssitzung der Beklagten vom 20.11.2012 (Anlage K 18a) als einvernehmlich bezeichneten Finanzierungszuschlag von 3,72% auf den Nettobetrag von 172.857,58 Euro zu erhöhen. Dem entspricht eine Brutto-Vergütung iHv 205.700,52 Euro. Auf diese Vergütungspositionen sind keine (Teil-)Zahlungen der Beklagten erfolgt.

(b.) Vergütung auf die [grünen] Positionen, von denen die Klägerin behauptet, insoweit seien jeweils endgültige Einigungen erzielt worden

Insoweit ist insgesamt eine Rest-Vergütungsforderung der Klägerin iHv – lediglich – 399.724,44 Euro begründet.

Sachverhalt:

Die Klägerin behauptet, anlässlich der Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013 sowie in nachfolgenden Gesprächen zwischen den Zeugen J. und N. am 08.12.2013, 11.12.2013, 20.02.2014 und 26.02.2014 habe man auf Basis der Anlage K 83 in Bezug auf 42 Positionen, die in ihrer Anlage K 22.1 grün dargestellt seien, eine endgültige Einigung über die berechtigte Forderungshöhe der seinerzeit noch streitigen Nachträge erzielt.

LG-Entscheidung:

Aufgrund der zu den Ergebnissen der Einigungsgespräche durchgeführten Beweisaufnahme ist das Landgericht zu der Überzeugung gelangt, dass hinsichtlich sämtlicher auf der Anlage K 22.1 grün hinterlegter Positionen die von der Klägerin behaupteten Teil-Einigungen getroffen worden seien. Soweit erkennbar hat das Landgericht den sich daraus errechnenden Vergütungsanspruch der Klägerin mit 558.322,17 Euro angesetzt und darauf keine Teil-Zahlungen der Beklagten angerechnet.

Berufungsgegenstand:

Insoweit haben beide Parteien Berufungseinwände erhoben.

Die Klägerin rügt auch bei dieser Position, dass das Landgericht die Finanzierungskosten iHv 3,72% und die 19%ige Mehrwertsteuer nicht zutreffend berücksichtigt habe.

Die Beklagte moniert zum einen die Feststellung des Landgerichts, bezüglich sämtlicher auf der Anlage K 22.1 grün hinterlegter Positionen sei bei der Wochenendklausur eine Einigung erzielt worden. Dies sei schon deshalb unrichtig, weil die Anlage K 22.1 auch Grün-Positionen enthalte, die auf der Anlage K 83 nicht wiedergegeben seien. Zum anderen habe das Landgericht nicht alle von ihr erbrachten (Teil-)Zahlungen berücksichtigt und ihre mit Schriftsatz vom 31.08.2016 (GA 1012 und 1020-1014) erklärten 6 Hilfsaufrechnungen in Gesamthöhe von 211.935,33 Euro unberücksichtigt gelassen.

Bewertung des Senats:

Die Berufungseinwände beider Parteien sind berechtigt und führen im Ergebnis dazu, dass die offene Werklohnforderung der Klägerin unter Berücksichtigung einer erfolgreichen Hilfsaufrechnung der Beklagten sich auf 375.493,15 Euro beläuft und somit insgesamt allein die Berufung der Beklagten teilweise erfolgreich ist.

Der Werklohn der Klägerin für die hier streitgegenständlichen Nachträge beläuft sich unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen auf 399.724,44 Euro.

1. Bei der Bewertung der streitgegenständlichen Forderungs-Position ist grundsätzlich von folgenden rechtlichen Parametern auszugehen, wobei – wie den Parteien mit der Vorsitzenden-Verfügung vom 25.11.2020 (GA 2375 ff) bereits ohne nachfolgenden Widerspruch mitgeteilt wurde – in tatsächlicher Hinsicht die von der Beklagten erstellte Anlage HK 85 maßgeblich ist.

a. Sämtliche von der Klägerin behaupteten Teil-Einigungen sind tatsächlich erfolgt.

(1) Im Hinblick auf die in der Anlage K 83 grün hinterlegten 24 Positionen sind die Feststellungen des Landgerichts, dass insoweit anlässlich der Wochenendklausur entsprechende Einigungen erzielt wurden, gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend. Insoweit kann also dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ihr Bestreiten im Laufe des Berufungsverfahrens nicht ohnehin aufgegeben hat.

Nach dieser Norm hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen hierbei vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 21.03.2018 – VII ZR 170/17 = NJW-RR 2018, 651 f.; Beschl. v. 04.09.2019 – VII ZR 69/17 = NJW-RR 2019, 1343 Rz. 11). Konkrete Anhaltspunkte können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweisaufnahme unvollständig ist oder die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung sind ein unrichtiges Beweismaß, Verstöße gegen Denk- und Naturgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze sowie Mängel der Darstellung des Meinungsbildungsprozesses wie Lückenhaftigkeit oder Widersprüche (s. u.a. BGH, Urt. v. 21.06.2016 – VI ZR 403/14 = NJW-RR 2017, 219 Rz. 10; v. 08.06.2004 – VI ZR 199/04 = NJW 2004, 2828 Rz. 13).

Konkrete Zweifel an der Richtigkeit dieser tatsächlichen Feststellungen sind weder vorgetragen, noch erkennbar. Da die Berufung der Beklagten die erstinstanzliche Beweiswürdigung zur endgültigen Einigung bei der Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013 nicht im Einzelnen angreift (vgl. GA 1745), werden von ihr keine konkreten Zweifel dargetan. Solche sind aber auch nicht „von Amts wegen“ erkennbar. Die Begründung des Landgerichts stützt sich überzeugend auf das seinerzeitige dezidierte Durchgehen jeder einzelnen Nachtrags-Position anhand der Anlage K 83 mit den unterschiedlichen Ergebnissen, das nachträgliche „Leben“ der in der Anlage K 83 festgehaltenen Ergebnisse, insbesondere durch die Einholung der vier Schiedsgutachten, die „hochkarätige“ Besetzung der Wochenendklausur und kaufmännische Gesichtspunkte. Insbesondere die erstinstanzliche Behauptung der Beklagten, die gefundenen Einzeleinigungen seien nicht verbindlich, da Ziel der Verhandlungen gewesen sei, eine Gesamtlösung zu finden, lässt sich anhand der protokollierten Zeugenaussagen widerlegen. So hat der Zeuge N. zwar – als einziger – bekundet, das ganze Meeting habe nur den Zweck gehabt, eine Gesamtlösung zu finden (GA 1094R, 1095), er räumte aber auch ein: „So genau ist das möglicherweise nicht ausgesprochen worden“ und „das war aber allen Beteiligten klar und vor allen Dingen mir und auch Herrn P. klar.“ Diese Einschränkungen lassen den naheliegenden Schluss zu, dass zwar die Beklagtenseite nur an einer Gesamteinigung interessiert war, sie dieses Interesse aber nicht ausreichend genug der Klägerseite vermittelt hat, so dass gemäß Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) verbindliche Teil-Einigungen geschlossen wurden.

(2) Im Hinblick auf die übrigen streitgegenständlichen Positionen sind die Feststellungen des Landgerichts nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend. Denn entgegen dem weiter gefassten Beweisbeschluss vom 28.03.2017 (GA 1052) ist in der Beweisaufnahme durch entsprechende Befragung der Zeugen tatsächlich allein über die Ergebnisse der Wochenendklausur vom 01.-03.11.2013, nicht aber über den Ausgang der zwischen den Zeugen J. und N. am 08.12.2013, 11.12.2013, 20.02.2014 und 26.02.2014 geführten Gesprächen Beweis erhoben worden. Jedoch hat die Beklagte vor der insoweit seitens des Senates durch Beweisbeschluss vom 10.02.2021 angeordneten Fortsetzung der Beweisaufnahme im Hinblick auf die von der Klägerin zwischenzeitlich eingereichten Anlage BK 32 die von ihr zuvor bestritten Einigungs-Positionen im Termin am 02.06.2021 unstreitig gestellt (GA 2578R).

b. Die Anlage HK 85 enthält unter dem Oberpunkt „a) Aus Sicht der Klägerin „unstreitige“ Nachträge“ alle von der Klägerin in ihrer Anlage K 22.1 insoweit aufgeführten Vergütungs-Positionen. Soweit in der Anlage HK 85 lediglich 33 der in der Anlage K 22.1 ausgewiesenen 42 [Grün-]Positionen wiedergegeben sind, wirkt sich dies nicht zuungunsten der Klägerin aus, denn die fehlenden 9 Positionen (LÄ 086, 089.1, 090, 091, 093, 094, 109, 114, 116) sind in der Anlage K 22.1 mit dem Betrag „0,00“ Euro belegt und weisen somit von vorn herein keinen Vergütungsanspruch der Klägerin aus.

c. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in ihrer Anlage K 22.1 zu den geltend gemachten [Grün-]Positionen LÄ 022 und 059 Negativ-Beträge eingestellt hat, also sich insoweit bei ihrer Forderungsaufstellung entsprechende Rückforderungsansprüche der Beklagten anrechnen lässt.

d. Es ist die Erfüllungswirkung (§ 362 Abs. 1 BGB) der gemäß der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) im Einzelnen vereinbarten und von der Beklagten auch tatsächlich erbrachten (Teil-)Zahlungen auf die einzelnen streitgegenständlichen Positionen zu berücksichtigen. Die 5. Ergänzungsvereinbarung enthält insoweit eine den in § 366 BGB normierten Regeln der Leistungsanrechnung vorrangige Tilgungsvereinbarung, die nunmehr beide Parteien bindet (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 366 Rz. 8 mwN).

e. Soweit bezüglich der Positionen LÄ 038, 051, 057 und 076 die geleistete Teil-Zahlung die tatsächlich geschuldete Vergütung übersteigt, ist im Hinblick auf den überschießenden Betrag kein Rückforderungsanspruch der Beklagten begründet. Denn aufgrund der in der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 vereinbarten Aufteilung der Teil-Zahlungen auch auf sich letztlich nicht als begründet erweisende Positionen hat die Beklagte ein entsprechendes Anerkenntnis der jeweiligen Position in Höhe der verrechneten Zahlung abgegeben. Dies ergibt sich insbesondere auch aus § 2 dieser Ergänzungsvereinbarung, wonach die Parteien ihre Verhandlungen über die „überschießenden“ Rechnungsbeträge fortsetzen, sowie aus § 3, der nur zugunsten der Klägerin klarstellt, dass mit dem Abschluss der Vereinbarung kein Verzicht auf gegebenenfalls weitere Zahlungsansprüche verbunden ist, nicht aber dass – spiegelbildlich – mit der Einigung kein Anerkenntnis seitens der Beklagten verbunden ist.

f. Die Anlage HK 85 berücksichtigt zu jeder der 33 streitgegenständlichen Positionen nicht nur den gemäß dem Protokoll der Beiratssitzung der Beklagten vom 20.11.2012 (Anlage K 18a) geschuldeten Finanzierungszuschlag von 3,72% sowie die 19%ige Mehrwertsteuer, sondern auch die auf die Nachtrags-Position gemäß der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 von der Beklagten geleisteten (Teil-)Zahlungen.

2. Nach Maßgabe vorstehender Ziffer 1. sind der Anlage HK 85 bzgl. der 33 streitgegenständlichen Positionen folgende (den 3,72%igen Finanzierungszuschlag sowie die 19%ige Mehrwertsteuer ggfs bereits berücksichtigende) Ausgangs-Forderungen der Klägerin, Zahlungen der Beklagten und sich daraus ergebende Rest-Forderungen der Klägerin bzw. Rück-Forderungen der Beklagten zu entnehmen:

(…)

In Höhe dieses Saldos von 399.724,44 Euro ist die Rest-Werklohnforderung der Klägerin begründet.

(c.) Vergütung bzgl. der beidseits streitig gebliebenen [weißen] Positionen

Diesbezüglich beträgt die Rest-Vergütungsforderung der Klägerin – lediglich – 112.113,29 Euro.

Sachverhalt:

Hinsichtlich weiterer 14 Leistungsänderungs-Positionen, die mit den 3 Rechnungen Nrn. 2012/550, 2012/579 und 2013/796 geltend gemacht werden, gab es – unstreitig – weder eine Schiedsgutachter-Abrede, noch eine Betrags-Einigung, vielmehr blieben diese vollständig streitig.

Der GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 (Anlage K 1) enthält bzgl des Grund-Leistungsumfangs sowie der Behandlung zusätzlicher und geänderter Leistungen folgende Regelungen:

㤠3 Leistungsumfang:

(1) Der Auftragnehmer erbringt nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alle Leistungen, die zur schlüsselfertigen, voll funktionsfähigen, mängelfreien, klinikbetriebsbereit gereinigten und den anerkannten Regeln der Baukunst und der Technik sowie den öffentlichen-rechtlichen Bestimmungen entsprechenden Erstellung des gesamten Bauvorhabens inklusive aller dazu notwendigen Leistungen in den Bereichen Planung und Bau erforderlich sind. …

(2) Der Auftragnehmer verpflichtet sich bereits jetzt, für die Errichtung des Hauses N01 des Klinikums Q. nebst Parkhaus sämtliche behördlichen Auflagen und Bedingungen aus der zu erteilenden Baugenehmigung zu beachten und durchzuführen. Etwaige hierdurch entstehende Kosten und/oder Schäden trägt der Auftragnehmer, sofern er üblicherweise damit rechnen konnte.

(3) Leistungen, die für die schlüsselfertige, voll funktionsfähige, mängelfreie, klinikbetriebsbereit gereinigte und den anerkannten Regeln der Baukunst und der Technik sowie den öffentlichen-rechtlichen Bestimmungen entsprechende Erstellung des gesamten Bauvorhabens erforderlich sind, aber auf der Grundlage der dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellten Unterlagen und sonstigen Angaben nicht, nicht vollständig oder nicht eindeutig beschrieben sind, sind vom Auftragnehmer ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen, wenn er diese bei gebotener Sorgfalt aus dem ihm vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Unterlagen erkennen konnte.

§ 4 Planungsleistungen:

(5) … Die Parteien sind sich darüber einig, dass die vom Auftragnehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erbrachten Planungsleistungen noch nicht abschließend sind. … Umplanungen können sich … aus dem nach Vertragsschluss erforderlichen Abstimmungen mit den Nutzern ergeben … . Auch diese Umplanungen erfolgen auf Kosten des Auftragnehmers, sofern sie im vorgegebenen Raumkörper / Kubatur erfolgen und für den Auftraggeber im Rahmen der weiteren Leistungsphasen bis einschließlich Leistungsphase 5 erforderlich sind. …

§ 5 Bauleistungen enthält in den Absätzen 1-3 zunächst umfangreiche Regelungen zu den von der Klägerin zu erbringenden Bauleistungen.

(4) Soweit in diesem Vertrag, den Vertragsgrundlagen und in den Anlagen bestimmte Leistungen nicht vollständig oder nicht eindeutig beschrieben sind, aber für das Bauvorhaben erkennbar erforderlich sind, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber auf diese Leistungen unverzüglich nach seiner Kenntnis schriftlich hinzuweisen. Erfolgt der Hinweis nach Satz 1 nicht oder nicht rechtzeitig, obwohl der Auftragnehmer von diesen Leistungen Kenntnis erlangte, hat er diese Leistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen.

…

(10) … Leistungsänderungen oder -ergänzungen gegenüber den Vorgaben dieses Vertrages sind nur wirksam, wenn sie vom Auftraggeber schriftlich beauftragt bzw. angeordnet wurden. …

(11) Das vom Auftragnehmer mit seinem letztverbindlichen Angebot … vorgelegte Raumbuch definiert die Mindestvorgaben, insbesondere im Hinblick auf Qualitäten, für die Errichtung des Neubaus des Hauses N01 nebst Parkhaus. Werden im Ergebnis der Ausführungsplanung nach der HOAI Leistungsphase 5 Änderungen am Raumbuch erforderlich, etwa auf Grund der Ergebnisse der Nutzerabstimmungen, hat der Auftragnehmer diese umzusetzen. Eine zusätzliche, über die in § 10 dieses Vertrages geregelte Vergütung ist ausgeschlossen.

§ 8 Leistungsänderungen:

(1) … Der Auftragnehmer hat für eine zusätzliche oder geänderte Leistung, die er für erforderlich hält, bevor er dies erbringt, dem Auftraggeber grundsätzlich unverzüglich schriftlich ein Nachtragsangebot mit Angabe der zu erbringenden Leistungen, Ausführungsfristen und einer Vergütung einzureichen und dieses schriftlich zu vereinbaren. Hierbei hat er auf Grundlage dieses Vertrages die Mehr- und Minderleistungen mit entsprechenden Kosten gegenüber zu stellen.

(2) Sofern in Einzelfällen aus sachlichen Gründen ein Nachtragsangebot nicht unverzüglich schriftlich möglich ist, reicht eine qualifizierte Kostenschätzung des Auftragnehmers aus, um mit der Bauleistung zu beginnen. Ein Nachtragsangebot ist sodann vom Auftragnehmer unverzüglich nachzureichen und darf die qualifizierte Kostenschätzung bei bekannten Leistungsmengen um nicht mehr als 10% übersteigen. Etwaige Kostensteigerungen im Nachtragsangebot, die über die 10% hinausgehen, trägt der Auftragnehmer.

(3) Der Auftragnehmer ist erst dann berechtigt, aus zusätzlichen oder geänderten Bauleistungen Ansprüche herzuleiten, wenn der Auftraggeber dieses schriftlich angeordnet hat. …„

Die Klägerin hat bzgl der hier streitgegenständlichen 14 Leistungsänderungs-Positionen erstinstanzlich mit Einzel-Begründungen zu jeder Position eine Gesamtforderung von (Netto-Forderung iHv 1.096.324,10 Euro + 3,72% Finanzierungszuschlag + 19% MwSt =) 1.353.157,60 Euro geltend gemacht, der sich die Beklagte mit Einzel-Vortrag zu jeder Position insgesamt entgegengestellt hat.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat nur 4 Positionen und dafür lediglich eine Gesamtvergütung von 179.093,83 Euro brutto als begründet erachtet und Mehrforderungen bzgl einzelner anerkannter Positionen sowie einen Werklohn für die restlichen 10 Positionen in voller Höhe verneint.

Im Einzelnen hat es für folgende 4 Positionen folgende Netto-Beträge zuerkannt:

– LÄ 015 iHv 30.236,04 Euro

– LÄ 041 iHv 17.089,20 Euro

– LÄ 061A iHv 92.319,20 Euro

– LÄ 112 iHv 4.456,82 Euro

Bei der Addition ist das LG auf 145.101,26 Euro [rechnerisch zutreffend = 144.101,26 Euro] gelangt und hat unter Berücksichtigung von 3,72% Finanzierungskosten und 19%iger MwSt eine Gesamtvergütung von 179.093,83 Euro ausgewiesen (UA S. 60). Teil-Zahlungen der Beklagten wurden nicht berücksichtigt.

Berufungsgegenstand:

Die erstinstanzliche Entscheidung wird von beiden Parteien mit ihren Berufungen angegriffen, dies aber nicht vollständig bzgl aller für sie jeweils nachteiligen Positions-Entscheidungen, sondern im Einzelnen differenziert.

Die Klägerin begehrt eine weitere Vergütung iHv 526.741,54 Euro. Zudem stützt sie ihre Klageanträge gemäß ihrer zu Protokoll der Sitzung vom 02.06.2021 genommenen Erklärung auch auf die Positionen die das Landgericht zugesprochen hat, „das sind die Nachtragspositionen 15, 41, 47, 61a und 112“ (GA 2578R).

Die Beklagte moniert generell, das Landgericht habe die gemäß der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) im Einzelnen vereinbarten und von ihr auch tatsächlich erbrachten (Teil-)Zahlungen nicht berücksichtigt.

Bewertung des Senats:

Bezüglich der 14 streitigen Positionen ist eine Gesamtvergütung der Klägerin iHv 112.113,29 Euro (inclusive 3,72% Finanzierungskosten und 19%iger MwSt) berechtigt, davon entfallen

– 4.679,33 Euro auf die LÄ 015 Betonplatten,

– 52.562,33 Euro auf die LÄ 061A Ausstattung Patientenzimmer,

– 49.370,72 Euro auf die LÄ 092 Gardinen Patientenzimmer und

– 5.500,91 Euro auf die LÄ 112 Mehrkosten zus. Medizintechnik.

Insoweit hat im Ergebnis allein die Berufung der Beklagten Erfolg, dies aber nur teilweise.

Zu den einzelnen Positionen:

(1.) LÄ 015 (Betonplatten)

Sachverhalt:

Im Anschluss an eine Behinderungsanzeige der Klägerin vom 18.01.2010 (Anlage K 25), dass im Baufeld des Parkhauses unerwartet großflächige Betonplatten aufgefunden worden waren, übersandte die Klägerin der Beklagten am 19.02.2010 (Anlage K 26) eine Kostenschätzung über 24.300,30 Euro. Daraufhin beauftragte die Beklagte unter dem 24.02.2010 (Anlage K 27) die Klägerin mit dem Abbruch und der Entsorgung der Betonplatten dem Grunde nach und wies darauf hin, dass der Nachtrag zunächst auf Basis der Kostenschätzung und endgültig auf Nachweis der Massen erfolge.

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 10.01.2013 nebst Aufstellung der Mehr-und Minderkosten (Anlage K 28) eine Netto-Vergütung 30.236,04 Euro geltend gemacht, die Beklagte lediglich 4.379,92 Euro zugestanden.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Forderung auf Basis der geltend gemachten Netto-Forderung von 30.236,04 Euro netto in voller Höhe zugesprochen.

Eine Beauftragung dieser Leistungsänderung sei unstreitig mit Schreiben vom 24.02.2010 erfolgt. Die Klägerin habe mit der vorgelegten Abrechnung die durchgeführten Arbeiten und die jeweiligen Massen nachvollziehbar dargestellt und die Minderkosten in gleicher Weise gegenübergestellt. Der Anspruch sei auch nicht nach § 8 Abs. 2 des GÜ-Vertrages auf 110 % der qualifizierten Kostenschätzung begrenzt, da die tatsächlichen die „bekannten Leistungsmengen“ iSv § 8 Abs. 2 Satz 2 des GÜ-Vertrages um das 2-3fache überstiegen.

Berufungsgegenstand:

Gegen diese erstinstanzliche Bewertung richtet sich die Berufung der Beklagten im vollen Umfang. Die Beklagte rügt zum einen, das Landgericht habe übersehen, dass ursprünglich der Bau des Parkhauses in einem überwiegend bewaldeten und mit Bestandsparkplätzen versehenen Bereich geplant gewesen sei, erst infolge einer Orts-Veränderung habe sich die Notwendigkeit der Entfernung von Betonplatten ergeben. Die Klägerin habe sich dadurch die (Minder- und Sowieso-)Kosten für die am Ursprungs-Standort erforderlich gewesene Entfernung von Bäumen und Wurzeln sowie für die Neubegrünung der Bestandsparkplätze erspart. Die von der Klägerin dafür angesetzten Minderkosten würden dem tatsächlich ersparten Aufwand insbesondere mit Blick auf die Ersparnis der bis zu 2m tiefen Baumrodungen nicht gerecht. Zum anderen beruft sich die Beklagte darauf, dass mit Schreiben vom 26.06.2013 (GA 1865f) eine Einigung auf eine Nachtragszahlung iHv 4.379,92 Euro netto = 5.212,10 Euro brutto erfolgt sei, die aufgrund der unstreitig gemäß der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 (Anlage HK 82) auf die Rechnungen Nrn. 2012/550 und 2012/579 geleisteten Zahlungen bereits erbracht worden sei.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Beklagten hat überwiegend Erfolg, denn der Klägerin steht eine Vergütung von – lediglich – 4.679,33 Euro zu.

Zwar ist die von der Klägerin geltend gemachte Forderung (inclusive 3,72% Finanzierungskosten und 19%iger MwSt) iHv 37.319,38 Euro entstanden (dazu 1.), sie ist aber durch eine Teil-Zahlung der Beklagten iHv 32.640,05 Euro bereits teilweise erloschen (dazu 2.).

1. Aufgrund der in der Anlage HK 85 ausgewiesenen Teil-Zahlung iHv 32.640,05 Euro liegt ein Anerkenntnis der Beklagten in dieser Höhe vor (vgl. Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b.) 1. e.). Auch der restliche Anspruch von 4.679,33 Euro ist begründet, denn der Werklohnanspruch der Klägerin beläuft sich auf 37.319,38 Euro. Die Klägerin hat entgegen dem Einwand der Beklagten den Ersparnisaufwand bereits hinreichend dadurch berücksichtigt, dass sie in ihrem Abrechnungs-Schreiben vom 10.01.2013 (Anlage K 28) Minderkosten u.a. iHv 20.769,68 Euro im Hinblick auf das „abtragen und entsorgen von Oberböden bis 130 cm“ eingestellt hat. Damit ist nach richterlicher Schätzung gemäß § 287 ZPO eine ausreichende Kostenersparnis eingerechnet worden. Das Schreiben der Beklagten vom 26.06.2013 steht der Gesamtforderung der Klägerin nicht entgegen, denn es gibt allein deren Ansicht, aber keine Einigung wieder.

2. Die in der Anlage HK 85 ausgewiesene und seitens der Beklagten auch tatsächlich geleistete Teil-Zahlung iHv 32.640,05 Euro reduziert die Forderung der Klägerin gemäß § 362 BGB auf 4.679,33 Euro.

(2.) LÄ 041 Umplanung Lungenklinik

Sachverhalt:

Im Laufe des Bauvorhabens entschied sich die Beklagte zur Neuordnung der Ambulanz Lungenklinik ohne die Onkologie, die künftig in Haus 32 in einem onkologischen Zentrum untergebracht werden sollte. Das vereinbarungsgemäß von der Klägerin vorgelegte Angebot zur Leistungsänderung Nr. 041 Umplanung Lungenklinik (Anlage K 77) sah eine Angebotssumme von netto 36.294,71 Euro zzgl. Finanzierungskosten vor. Die Beklagte nahm im Rahmen ihrer Prüfung zahlreiche Kürzungen vor, von denen die Klägerin mit Schreiben vom 27.02.2014 einige akzeptierte und der Beklagten mitteilte, die LÄ-Berechnung „ende nun mit 17.089,20 Euro (netto, ohne Finanzierungskosten)“ (Anlage HK 78).

Die Klägerin hat eine Vergütung auf der Basis von 36.294,17 Euro netto begehrt.

LG-Entscheidung:

Aufgrund obigen Sachverhalts hat das Landgericht erkannt, die Parteien hätten sich für die unstreitig beauftragte Umplanung auf einen Betrag von 17.089,20 Euro netto, zzgl. Finanzierungskosten geeinigt.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin hat im Hinblick auf den abgewiesenen Teilbetrag keine Berufung eingelegt.

Die Berufung der Beklagten wendet sich konkret nur gegen die Zusprechung eines Teilbetrages von 3.572,82 Euro netto. Das Landgericht gehe zu Unrecht von einer Einigung iHv 17.089,20 Euro netto aus, denn sie habe gemäß Schreiben vom 11.02.2014 (Anlage B 108, GA 1867ff) nur einen Nettobetrag von 13.516,38 Euro anerkannt.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Beklagten ist erfolgreich, denn der Klägerin steht keine Vergütung mehr zu.

Zwar ist der Klägerin die vom Landgericht zugesprochene Forderung (inclusive 3,72% Finanzierungskosten und 19%iger MwSt) iHv 21.092,65 Euro entstanden (dazu 1.), sie ist aber durch eine Teil-Zahlung der Beklagten iHv 21.595,35 Euro bereits vollständig getilgt (dazu 2.).

1. Ob das erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben vom 11.02.2014 gemäß den §§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist und zu einer anderen Feststellung führt, kann dahinstehen. Denn aufgrund der in der Anlage HK 85 ausgewiesenen Teil-Zahlung iHv 21.595,35 Euro liegt ein Anerkenntnis der Beklagten vor (vgl. Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b.) 1. e.).

2. Aufgrund der seitens der Beklagten auch tatsächlich geleisteten Teil-Zahlung iHv 21.595,35 Euro ist die Forderung der Klägerin gemäß § 362 BGB vollständig erloschen. Diese Teil-Zahlung ist trotz der nur eingeschränkten Berufung der Beklagten gegen die vorliegende Nachtragsposition zu berücksichtigen, denn die Beklagte rügt mit ihrer Berufung grundsätzlich, dass das Landgericht die von ihr auf die 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 geleisteten Zahlungen unbeachtet gelassen hat.

(3.) LÄ 047 Zusätzliche Strom- und EDV-Anschlüsse

Sachverhalt:

Die Beklagte übersandte mit Schreiben vom 17.01.2011 (Anlage K 29a) Anmerkungen der Nutzer zu den vorgestellten Plänen. Darin wurde zu den Räumen 3.031, 4.031 und 5.031 um ausreichende Anschlüsse für 4-5 (EDV-)Geräte gebeten. Die Klägerin erstellte daraufhin das Angebot vom 21.03.2011 über 5.606,70 Euro netto zzgl. Finanzierungskosten und MwSt (Anlage K 29b) und erbrachte die angebotenen Leistungen. Die Beklagte lehnte das Angebot mit Schreiben vom 20.11.2013 (Anlage HK 40) ausdrücklich ab.

Die Klägerin hat insoweit vorgetragen, die Räume seien zunächst nur zur Nutzung mit einem Arbeitsplatz vorgesehen gewesen, später sollten dann zwei Arbeitsplätze eingerichtet werden. Sie ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Zahlung verpflichtet, weil sie 18 Monate lang nicht widersprochen, sondern die Leistung entgegengenommen habe.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Nachtrags-Forderung insgesamt zurückgewiesen. Gemäß den §§ 4 (5) und 5 (11) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 bestehe kein Anspruch der Klägerin, denn danach erfolgen Umplanungen und Bauleistungen, die sich aus den Abstimmungen mit den Nutzern ergeben, auf Kosten der Auftragnehmerin.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, entgegen der Ansicht des Landgerichts fänden die zitierten Vorschriften nicht auf den Umbau von Leistungsbereichen Anwendung, welche bereits als Ergebnis von Nutzerabstimmungen fertig geplant und ausgeführt seien.

Die Beklagte meint in ihrer Berufungserwiderung, die Umplanung beruhe auf Planungsmängeln beim Brandschutz.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, denn ihr steht keine Vergütung mehr zu.

Zwar ist zugunsten der Klägerin eine Forderung iHv 2.384,75 Euro zu berücksichtigen (dazu 1.), sie ist aber durch eine Teil-Zahlung der Beklagten iHv 2.384,75 Euro bereits vollständig erloschen (dazu 2.).

1. Aufgrund der in der Anlage HK 85 ausgewiesenen Teil-Zahlung iHv 2.384,75 Euro liegt insoweit ein Anerkenntnis der Beklagten (vgl. Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b.) 1. e.) und damit eine Vergütungsforderung der Klägerin in dieser Höhe vor. Darüber hinaus hat die Klägerin keinen weiteren Vergütungsanspruch, denn sie ist insoweit beweispflichtig geblieben. Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich auf die Ursache von Planungsmängeln beim Brandschutz hingewiesen (GA 720), ohne dass die Klägerin zu ihrem entgegenstehenden Vortrag tauglichen Beweis angetreten hätte (s. GA 549 f, 832). Im Übrigen wird auf die überzeugende Begründung des Landgerichts Bezug genommen.

2. Aufgrund der seitens der Beklagten auch tatsächlich geleisteten Teil-Zahlung iHv 2.384,75 Euro ist die Forderung der Klägerin gemäß § 362 BGB vollständig erloschen.

(4.) LÄ 052A Mehrkosten ITS

Diese vom Landgericht vollständig abgewiesene Forderung der Klägerin iHv 488.153,16 Euro wird von der Berufung der Klägerin nicht weiterverfolgt.

(5.) LÄ 061A Ausstattung Patientenzimmer

Sachverhalt:

Im Laufe des Bauvorhabens entschied sich die Beklagte zu einer zusätzlichen Ausstattung der Patientenzimmer. Das vereinbarungsgemäß von der Klägerin vorgelegte Angebot zur Leistungsänderung Nr. 061A vom 19.12.2011 (Anlage K 11) sah eine Angebotssumme von netto 103.166,52 Euro vor. Die Beklagte nahm im Rahmen ihrer Prüfung zahlreiche Kürzungen vor, von denen die Klägerin mit Schreiben vom 07.03.2014 einige akzeptierte und der Beklagten mitteilte, die LÄ-Berechnung „ende mit 92.319,02 Euro netto, ohne Finanzierungskosten“ (Anlage HK 79).

Die Klägerin hat eine Vergütung auf der Basis von 103.166,52 Euro netto begehrt.

LG-Entscheidung:

Aufgrund obigen Sachverhalts hat das Landgericht erkannt, die Parteien hätten sich auf einen Netto-Betrag von 92.319,02 Euro geeinigt.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin hat im Hinblick auf den abgewiesenen Teilbetrag keine Berufung eingelegt.

Die Berufung der Beklagten wendet sich konkret gegen die Zusprechung eines Teilbetrages auf Basis von 2.555,31 Euro netto. Das Landgericht gehe zu Unrecht von einer Einigung iHv 92.319,02 Euro netto aus, denn die Beklagte habe gemäß Schreiben vom 17.02.2014 (Anlage B 109, GA 1872 ff) nur einen Nettobetrag von 89.763,71 Euro anerkannt.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, denn der Klägerin steht eine Vergütung von – lediglich – 52.562,33 Euro zu.

Zwar ist die von der Klägerin geltend gemachte Forderung (inclusive 3,72% Finanzierungskosten und 19%iger MwSt) iHv 113.946,41 Euro entstanden (dazu 1.), sie ist aber durch eine Teil-Zahlung der Beklagten iHv 61.384,08 Euro bereits teilweise erloschen (dazu 2.).

1. Ob das erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben vom 11.02.2014 gemäß den §§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist, kann dahinstehen. Denn dieses ist nicht geeignet, die auf das nachfolgende Schreiben der Klägerin vom 07.03.2014 fußende Feststellung des Landgerichts zu erschüttern, so dass der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Einigung der Parteien auf eine Nettoforderung von 92.319,02 Euro gebunden ist. Zuzüglich des 3,72%igen Finanzierungszuschlages und der 19%igen MwSt ergibt sich ein Anspruch iHv 113.946,41 Euro.

2. Die in der Anlage HK 85 ausgewiesene und seitens der Beklagten auch tatsächlich geleistete Teil-Zahlung iHv 61.384,08 Euro reduziert die Forderung der Klägerin gemäß § 362 BGB auf noch 52.562,33 Euro. Diese Teil-Zahlung ist trotz der nur eingeschränkten Berufung der Beklagten gegen die vorliegende Nachtragsposition zu berücksichtigen, denn die Beklagte rügt mit ihrer Berufung grundsätzlich, dass das Landgericht die von ihr auf die 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 geleisteten Zahlungen unbeachtet gelassen hat.

(6.) LÄ 062 Panzerrohr Bankomat

Sachverhalt:

Gegenstand dieser Forderungsposition ist die Verlegung des Fernmeldekabels für den Bankomat in einem kunststoffummantelten Panzerschlauch. Die Zuleitung zum Bankomat war im ursprünglichen Leistungssoll enthalten, die Kunststoffummantelung wurde nach einer Abstimmung mit der Sparkasse von der Beklagten angeordnet (Anlage K 32b). Die Klägerin hat daraufhin die Leistungsänderung 062 über 2.778,19 Euro netto erstellt (Anlage K 32a). Ein Jahr später lehnte die Beklagte die entsprechende Vergütung ab.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin verneint. Es habe sich um eine Leistung gehandelt, die vom Bausoll des GÜ-Vertrages umfasst gewesen sei. Denn die Klägerin hatte nach § 5 (2) des GÜ-Vertrages ihre Leistungen so zu erbringen, dass sie den anerkannten Regeln der Baukunst und Technik sowie den öffentlich-rechtlichen Bestimmungen entsprachen. Es könne davon ausgegangen werden, dass der zusätzliche Einbau eines Panzerschlauchs dem Stand der Technik im Jahre 2011 entsprochen habe.

Berufungsgegenstand:

Die Berufung der Klägerin rügt, das Landgericht hätte die streitige Frage, ob der Einbau des Panzerrohres nach den anerkannten Regeln der Baukunst und Technik sowie den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschuldet war, durch Beweisaufnahme klären müssen. Zudem habe es übersehen, dass die streitgegenständlichen Leistungen das nicht von der Klägerin errichtete (Nachbar-)Bestandsgebäude betroffen hätten, für das keine Leistungsverpflichtung der Klägerin bestanden habe.

Die Beklagte weist darauf hin, dass die Verlegung des zunächst im Bestands-Haus N02 befindlichen Geldautomaten in den Neubau N01 Vertragsgegenstand gewesen sei.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin ist erfolglos, denn ihr steht keine Vergütung mehr zu.

Zwar ist zugunsten der Klägerin eine Forderung iHv 1.653,02 Euro zu berücksichtigen (dazu 1.), sie ist aber durch eine Teil-Zahlung der Beklagten iHv 1.653,02 Euro bereits vollständig erloschen (dazu 2.).

1. Aufgrund der in der Anlage HK 85 ausgewiesenen Teil-Zahlung iHv 1.653,02 Euro liegt insoweit ein Anerkenntnis der Beklagten (vgl. Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b.) 1. e.) und damit eine Vergütungsforderung der Klägerin in dieser Höhe vor. Darüber hinaus hat die Klägerin keinen weiteren Vergütungsanspruch. Sie hat weder den Einwand der Beklagten, die Verlegung des zunächst im Bestands-Haus N02 befindlichen Geldautomaten in den Neubau N01 sei Vertragsgegenstand gewesen und habe daher der pauschal abgegoltenen Leistungspflicht der Klägerin unterlegen, widerlegt, noch Beweis dazu angetreten, dass der Einbau des Panzerrohres nicht bereits nach den anerkannten Regeln der Baukunst und Technik sowie den öffentlich-rechtlichen Vorschriften geschuldet gewesen sei.

2. Die in der Anlage HK 85 ausgewiesene und seitens der Beklagten auch tatsächlich geleistete Teil-Zahlung iHv 1.653,02 Euro hat die Forderung der Klägerin gemäß § 362 BGB vollständig getilgt.

(7.) LÄ 066 Glasausschnitte Türen Lungenintensivstation

Sachverhalt:

Ende des Jahres 2011 forderte die Beklagte von der Klägerin, in die im Bereich der Intensivstation vorhandenen vollflächigen Holztüren jeweils einen Lichtausschnitt und Jalousien einzubauen. Unter dem 19.12.2011 (Anlage K 33) meldete die Klägerin diese Leistung als Leistungsänderung nach § 8 des GÜ-Vertrages zu einer Angebotssumme von 41.372,80 Euro netto an. Die Beklagte teilte daraufhin unter dem 20.12.2011 (Anlage K 34) mit, dass die Türen unbedingt mit Glasausschnitt auszuführen seien, eine zusätzliche Vergütung aber ausgeschlossen sei.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Forderung zurückgewiesen. Es handele sich um Bauleistungen, die Gegenstand der separat vergüteten Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) zum Bau einer Intensivstation seien. Der Umbau der Türen sei zwar in der Leistungsbeschreibung zu dieser Zusatzvereinbarung nicht ausdrücklich aufgeführt. Allerdings seien in der Anlage 2 zur Zusatzvereinbarung – Pauschalfestpreis – unter der Position „Leistungen Bau – Markgraf“ ausdrücklich Änderung/Abbruch/Erneuerung bereits ausgeführter Leistungen sowie Änderung von Qualitäten genannt. Darunter seien auch die Kosten für den Umbau bzw. Austausch der Türen zu fassen. Weiterhin sei davon auszugehen, dass Glasausschnitte in Türen einer Intensivstation zwingend vorgesehen seien, um eine umfassende „intensive“ Beobachtung und Überwachung der Patienten zu gewährleisten. Dies folge auch aus der von der Beklagten vorgelegten Empfehlung der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin.

Berufungsgegenstand:

Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin, das Landgericht verkenne, dass in den Plänen zur Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 Türen gerade ohne Glasausschnitte dargestellt seien. Die streitige Frage, ob auf der Intensivstation Türen mit Glasausschnitt zwingend erforderlich seien, hätte nach Ansicht der Klägerin durch eine Beweisaufnahme geklärt werden müssen.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg, denn ihr steht keine Vergütung mehr zu.

Zwar ist zugunsten der Klägerin eine Forderung iHv 24.616,82 Euro zu berücksichtigen (dazu 1.), sie ist aber durch eine Teil-Zahlung der Beklagten iHv 24.616,82 Euro bereits vollständig erloschen (dazu 2.).

1. Aufgrund der in der Anlage HK 85 ausgewiesenen Teil-Zahlung iHv 24.616,82 Euro liegt insoweit ein Anerkenntnis der Beklagten (vgl. Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b.) 1. e.) und damit eine Vergütungsforderung der Klägerin in dieser Höhe vor. Darüber hinaus hat die Klägerin keinen weiteren Vergütungsanspruch. Der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) sind keine näheren Vorgaben zur Gestaltung der Türen zu entnehmen. Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Patientenzimmer einer Intensivstation nicht mit Türen auszustatten sind, die im geschlossenen Zustand keinen Blick auf den (Zustand des) Patienten gewähren. Diese Einschätzung entspricht auch den – sprachlich nicht sehr gelungenen – Empfehlungen der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin vom 30.11.2010 (S. 25 der Anlage HK 43): „Die Tür zum Patientenzimmer sollte … mit … einem Durchblickfenster … ausgestattet sein. Eine Sichtverbindung zwischen den Patientenzimmern und vom Gangbereich aus muss die Einsicht zu den Patienten mit Durchblickfenstern … ermöglichen.“

2. Die in der Anlage HK 85 ausgewiesene und seitens der Beklagten auch tatsächlich geleistete Teil-Zahlung iHv 24.616,82 Euro hat die Forderung der Klägerin gemäß § 362 BGB vollständig getilgt.

(8.) LÄ 085 Sichtschutzwand Raum 0.024

Sachverhalt:

Der Raum 0.024 sollte für die gleichzeitige Unterbringung mehrerer Patienten zur Beobachtung nach operativen Eingriffen hergerichtet werden. In der Nutzerbesprechung vom 20.08.2010 (s. Anlage K 37, dort Anlage 1) wurde festgehalten: „Der Stellplatz wird mit einem Vorhang oder einer fahrbaren Falttrennwand gegen Einblicke geschützt.“ Da bei der Abnahme jeglicher Sichtschutz fehlte, bot die Klägerin unter dem 26.06.2012 (Anlage K 37) eine Sichtschutzwand zu Mehrkosten von 5.094,34 Euro an. Die Beklagte wies die Leistungsänderung mit Schreiben vom 14.08.2012 (Anlage K 36) zurück.

Die Klägerin hat insoweit behauptet, erst bei der Hygieneprüfung am 05.06.2012 sei statt eines Vorhangs eine Falttrennwand gefordert worden.

Die Beklagte hat vorgetragen, es sei bereits am 20.08.2010 besprochen worden, dass in dem betreffenden Raum ein Sichtschutz anzubringen sei, und zwar entweder als Vorhang oder als Falttrennwand. Die Klägerin habe selbst entschieden, eine Falttrennwand anzubringen und sei daher nicht berechtigt, insoweit weitere Kosten abzurechnen.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Nachtrags-Forderung zurückgewiesen, da es sich um eine nach dem Bausoll geschuldete Leistung handele. Dies gelte auch dann, wenn bei der Hygieneprüfung die Ausführung von Vorhängen abgelehnt worden sei, denn dann gehöre die Falttrennwand zu den Anforderungen an einen funktionsfähigen Klinikbetrieb, die mit dem Pauschalpreis bereits vergütet seien.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin moniert mit ihrer Berufung, das LG verkenne, dass der erforderliche Sichtschutz auch durch einen Vorhang hergestellt werden konnte und dass die Herstellung eines solchen Vorhangs das Ergebnis der Nutzerabstimmung gewesen sei.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos, denn ihr steht keine Vergütung zu. Unstreitig ist der Sichtschutz für einen funktionsfähigen Klinikbetrieb iSv § 3 (1) und (3) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 erforderlich und daher nicht gesondert zu vergüten. Nachdem bei der Abnahme gar kein Sichtschutz vorhanden war, konnte die Klägerin einen solchen nicht kostenpflichtig anbieten. Der Berufungseinwand der Klägerin zur Art des Sichtschutzes ist irrelevant, die Klägerin hatte jedenfalls entweder einen Vorhang oder eine Falttrennwand ohne gesonderte Vergütung anzubringen.

(9.) LÄ 087 Blindabdeckungen Zutrittskontrolle

Sachverhalt:

Da die Beklagte in Erwägung zog, den Neubau eventuell mit einem Zugangskontrollsystem über Kartenleser auszustatten, sah die vertragliche Leistungsbeschreibung entsprechende Leerdosen vor (s. Ziffer 7 der Anlage HK 45). Im August 2011 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Zugangskontrollsystem entfalle. Daraufhin wurde ein Verschluss der vorsorglich angebrachten Leerdosen erforderlich. Die Klägerin bot diese Leistung unter dem 29.06.2012 für 11.910,84 Euro netto (Anlage K 39) an. Da sich die Arbeiten aber teilweise aufgrund des im Zuge von Malerarbeiten erfolgten Übertapezierens von Leerdosen erledigten, reduzierte die Klägerin ihr Angebot mit Schreiben vom 15.11.2013 auf 5.222,34 Euro netto (Anlage K 40).

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat die von der Klägerin auf Basis einer Nettoforderung in Höhe von 5.222,34 Euro berechnete Vergütung nicht zuerkannt. Die Klägerin habe insoweit keinen Anspruch, denn entgegen § 8 (1) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 sei das Nachtragsangebot erst nach der Leistungserbringung eingereicht worden.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht verkenne, dass die Leerdosen unstreitig verschlossen werden mussten, so dass auch eine vorherige Ankündigung den Anfall der Kosten nicht verhindert hätte.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos, denn ihr steht insoweit keine Zusatz-Vergütung zu. Ihre Nachtrags-Forderung ist schon deshalb nicht berechtigt, weil die entsprechende Verdeckung der Leerdosen zum Bausoll gehörte. Die vertragliche Leistung wurde gemäß Ziffer 7 der Anlage HK 45 ausdrücklich dahingehend beschrieben, dass die Leerdosen zum Zwecke einer „spätere(n) Einführung elektronischer Zugangskontrollsysteme“ geschuldet seien. Damit stand bei Auftragserteilung fest, dass die Leerdosen nur vorbereitend anzubringen waren, was für die naturgemäß offen stehende Möglichkeit, dass das elektronische Zugangskontrollsystem zunächst nicht eingeführt werden sollte, bedeutete, dass die Leerdosen zu verdecken waren.

(10.) LÄ 092 Gardinen Patientenzimmer

Sachverhalt:

Für die Anbringung von Vorhängen in den Patientenzimmern macht die Klägerin auf Grund des Nachtragsangebots Nr. 092 vom 17.07.2012 (Anlage K 41b) einen Betrag von 44.239,49 Euro netto geltend. Dies lehnt die Beklagte mit der Begründung ab, es liege eine nach dem Pauschalvertrag geschuldete Leistung vor.

Erstinstanzlich hat die Beklagte die Erforderlichkeit, Angemessenheit und Ortsüblichkeit der Preise bestritten (GA 190), ohne dass die Klägerin nachfolgend Beweis angetreten hat (s. GA 349 f).

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Forderung nicht zuerkannt, da die Vorhänge in den Patientenzimmern zu den nach § 5 GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 geschuldeten Bauleistungen gehören. Die Klägerin habe selbst sowohl in den Planunterlagen vom 10.05.2010 (Anlage HK 47) als auch in der Präsentation vom 15.01.2011 (Anlage HK 46) neben der Möblierung auch Vorhänge dargestellt.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht verkenne, dass die Ausstattung der Patientenzimmer an sich bereits eine nachträglich von der Beklagten angeordnete Leistungsänderung darstelle, so dass die Beklagte nicht habe davon ausgehen können, die Gardinen kostenlos zu erhalten. Zudem gehörten Gardinen nach § 6 (3) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 zu der sog. losen zivilen Ausstattung, die nicht von der Pauschalvergütung umfasst ist.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg, denn entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Klägerin hinsichtlich dieser Nachtragsposition einen Vergütungsanspruch, der sich der Höhe nach – inclusive 3,72%igem Finanzierungszuschlag + 19%iger MwSt – auf 49.370,72 Euro beläuft.

1. Gemäß der bereits erwähnten Leistungsänderung Nr. 061A vom 19.12.2011 (Anlage K 11) wurde der Klägerin die (weitere) Ausstattung der Patientenzimmer erst nachträglich mit einer Angebotssumme von netto 103.166,52 Euro übertragen. Damit kann nicht auf die den Umfang des Grundauftrages bestimmenden §§ 3 und 5 des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 zurückgegriffen werden. Soweit man im Hinblick auf den in § 1 der Zusatzvereinbarung vom 25.07.2011 (Anlage K 3) enthaltenen Verweis auf die Regelungen des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 dessen Grundsätze für anwendbar hält, weist die Klägerin zurecht darauf hin, dass Gardinen zu der sog. losen zivilen Ausstattung zählen, die nach § 6 (3) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 gerade nicht von der Pauschalvergütung umfasst ist.

2. Die der Klägerin gemäß § 632 Abs. 2 BGB zustehende übliche Netto-Vergütung ist aufgrund einer richterlichen Schätzung nach § 287 ZPO auf 40.000 Euro festzusetzen. Die Klägerin hat dem Nachtragsangebot Nr. 092 vom 17.7.2012 (Anlage K 41b) zahlreiche Unterlagen zur Preiskalkulation nebst Zulieferer-Angeboten, Auftragserteilungen und Stundenzettel beigefügt, die den von ihr verlangten Betrag von 44.239,49 Euro netto untermauern. Diese werden von der Beklagten nicht im Einzelnen angegriffen und sind auch daher eine ausreichende Schätzgrundlage. Unter Berücksichtigung eines nur geringen (Unwägbarkeits-)Abschlages ist eine Vergütung iHv 40.000 Euro netto begründet. Zuzüglich 3,72%igem Finanzierungszuschlag und 19%iger MwSt ergibt sich eine Gesamtvergütung von 49.370,72 Euro.

(11.) LÄ 103.1 Sichtschutzfolie Fenster ITS

Sachverhalt:

Bei einem Inbetriebnahme-jour-fixe am 06.06.2012 verlangte die Beklagte, die Fenster in den zu den Innenhöfen gelegenen Untersuchungs- und Behandlungs-Räumen mit einer Sichtschutzfolie zu versehen (s. S. 8 der Anlage K 42a). Die Klägerin begehrt insoweit die Zahlung von 12.635,70 Euro für eine mit Nachtragsangebot vom 15.08.2012 (Anlage K 42c) angebotene und auch angebrachte Sichtschutzfolie. Die Beklagte lehnt dies als bereits nach dem GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 geschuldete Leistung ab.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Nachtrags-Forderung nicht zuerkannt, da die Anbringung eines Sichtschutzes zu den nach dem GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 geschuldeten Leistungen zähle. Die Klägerin habe ein funktionsfähiges und schlüsselfertiges Krankenhaus zu errichten. Dazu gehöre auch, dass einsehbare Fenster in Räumen, in denen sich Patienten aufhalten, mit einem Sichtschutz ausgestattet sind.

Berufungsgegenstand:

Die Berufung der Klägerin wendet sich gegen die Einschätzung des Landgerichts zur üblichen Beschaffenheit eines Krankenhauses.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, denn der Senat teilt das erstinstanzliche Verständnis. Angesichts der betroffenen Intimsphäre der Patienten, die in Krankenhausräumen untersucht werden oder sich auch nur dort aufhalten, steht außer Frage, dass die geschuldete Funktionsfähigkeit des Krankenhaus-Werkes auch Vorkehrungen gegen Einblicke von außen umfasst, etwa durch die streitgegenständliche Anbringung einer Sichtschutzfolie.

(12.) LÄ 108 Mehrkosten Hubschrauberlandeplatz

Sachverhalt:

Auf dem Dach des Neubaus N01 war ein Hubschrauberlandeplatz zu errichten. Dazu gab es u.a. eine Standortuntersuchung vom 10.04.2007 (Anlage K 43a), einen Plan (Anlage K 43b), ein von der Klägerin erstelltes 29seitiges Brandschutzkonzept vom 23.07.2009 (Anlage K 43c) und einen Antrag auf luftrechtliche Genehmigung vom 13.07.2010 incl. einer 25seitigen Eignungsexpertise der Helipad.consulting (Anlage K 43d).

Von der Bezirksregierung Düsseldorf wurden mit 35seitigem Genehmigungsbescheid nach § 6 LuftverkehrsG vom 13.03.2012 (Anlage K 44) zwingend weitere Leistungen gefordert, insb. ein beheizbarer Landeplatz, ein zweiter Rettungsweg, der dem ersten Rettungsweg gegenüber liegt und die Dimmbarkeit der LED-Lichtleisten (Einzelheiten s. auch Klageschrift GA 45-46).

Die Klägerin führte die erforderlichen Arbeiten aus und unterbreitete der Beklagten sodann am 22.08.2012 ein Angebot LÄ 108 über die Mehrkosten für den Hubschrauberlandeplatz in Höhe von 295.366,15 Euro netto (Anlage K45). Die Beklagte lehnt eine Bezahlung ab, da es sich um bereits nach dem GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 geschuldete Vertragsleistungen handele.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat diese Nachtrags-Forderung aus folgenden drei Gründen nicht zuerkannt:

1. Es lägen schon die Voraussetzungen, unter denen nach § 8 des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 Ansprüche aus zusätzlichen oder geänderten Bauleistungen bestehen, nicht vor. § 8 (1) bestimme, dass ein Nachtragsangebot einzureichen sei, bevor die Leistung erbracht werde. Vorliegend datiere das Nachtragsangebot aber vom 22.08.2012, also deutlich nach der Leistungserbringung. Die Beklagte habe das Angebot auch nicht genehmigt oder bestätigt.

2. Darüber hinaus stellten die behaupteten Mehrkosten aber auch keine Leistungsänderung dar. Sie gehörten zu dem nach dem GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 geschuldeten Leistungsumfang. Aus den von der Klägerin herangezogenen Unterlagen ergäben sich keine genauen Angaben zu den vereinbarten Leistungen. Damit sei im Ergebnis davon auszugehen, dass zum einen die erforderlichen Umplanungen nach § 4 (5) des GÜ-Vertrages auf Kosten der Klägerin erfolgten, die zum anderen nach § 5 (4) die nicht rechtzeitig angezeigten Leistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hatte.

3. Nach § 3 (2) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 habe die Klägerin sämtliche behördlichen Auflagen und Bedingungen aus der Baugenehmigung zu beachten und durchzuführen gehabt. Etwaige hierdurch entstehende Kosten habe die Klägerin zu tragen, sofern sie üblicherweise damit rechnen konnte. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass die von ihr aufgezählten behördlichen Auflagen, die zu den geltend gemachten Kosten geführt haben sollen, im Jahre 2009 noch nicht zu erwarten waren, sondern erst nach dem Jahr 2009 eingeführt wurden. So werde etwa bereits in dem im Auftrag der Klägerin erstellten Brandschutzkonzept die Errichtung von zwei gegenüberliegenden Rettungswegen gefordert (S. 6 der Anlage K 43c).

Berufungsgegenstand:

Die Berufung der Klägerin rügt, das Landgericht verkenne, dass es einer Vorankündigung von Leistungsänderungen nicht bedürfe, wenn zwingende öffentlich-rechtliche Anforderungen an das Bauwerk zu erfüllen seien. Soweit es auf eine vermeintliche Risikoübernahme seitens der Klägerin im Rahmen der vertraglichen Komplettheitsklausel in § 3 GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 abstelle, sei diese von der Beklagten gestellte AGB jedenfalls restriktiv auszulegen.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos. Das Landgericht hat der Klägerin zurecht den begehrten Nachtragsanspruch versagt.

Der Senat schließt sich der überzeugenden Begründung der angegriffenen Entscheidung an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen insgesamt auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug.

Im Hinblick auf das dritte Begründungselement wird ergänzend folgendes vermerkt:

Nach § 3 (2) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 hatte die Klägerin als Auftragnehmer „sämtliche behördlichen Auflagen und Bedingungen aus der zu erteilenden Baugenehmigung zu beachten und durchzuführen“ und etwaige Kosten zu tragen, „sofern er üblicherweise damit rechnen konnte“ und nach § 3 (3) die „Leistungen, die für die … den öffentlichen-rechtlichen Bestimmungen entsprechende Erstellung des gesamten Bauvorhabens nach diesem Vertrag erforderlich sind, … ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen, wenn er diese bei gebotener Sorgfalt aus dem ihm vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Unterlagen erkennen konnte.“

Die danach bestehenden zwei Voraussetzungen für das Vorliegen bereits mit der Pauschalvergütung abgegoltener Leistungen der Klägerin sind erfüllt:

1. Die erste Voraussetzung einer öffentlich-rechtlichen Vorgabe ist aufgrund der unstreitig von der Genehmigungsbehörde zwingend geforderten weiteren Leistungen, auf die ja auch die Klägerin ihren Mehrvergütungs-Anspruch stützt, ohne weiteres gegeben.

2. Für die zweite Voraussetzung der „Erwartbarkeit“ weiterer Leistungen trifft die Klägerin nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen die Darlegungslast in der Form, dass sie nachweisen muss, dass die weiteren Leistungen nicht zu erwarten waren. Denn insoweit stellen § 3 (2) und (3) des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 angesichts der grundsätzlichen Pauschalvergütung für die Klägerin günstige Normen dar.

Dieser Darlegungslast wird die Klägerin nicht gerecht. Vielmehr ergibt sich aus nachfolgenden Unterlagen, dass für die Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 19.06.2009 deutliche Anhaltspunkte für die letztlich von der Genehmigungsbehörde geforderten (Bau-)Maßnahmen bestanden.

a. Bereits in der Standortuntersuchung vom 10.4.2007 (Anlage K 43a), die zunächst nur die Geeignetheit des Dachlandeplatzes auf dem Neubau N01 nach den Kriterien Flächenbedarf, Hindernissituation und Lärmimmissionen (S. 6-7 der Anlage K 43a) untersuchte, heißt es abschließend ausdrücklich: „Nähere und genauere Ausführungen zum Bau … können erst getroffen werden, wenn die Details über Standort, Größe und Höhe des Gebäudes, auf dem der Flugplatz errichtet wird, bekannt sind.“ (S. 11 der Anlage K 43a). Der Standortuntersuchung vom 10.4.2007 konnte die Klägerin also keine konkreten Aussagen zu den Anforderungen – auf die sich hätte verlassen können – entnehmen, vielmehr wurden die Details der genauen Ausführung ausdrücklich offen gelassen.

b. Auch das im engen Zeitraum mit dem Abschluss des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 präsentierte Brandschutzkonzept der Klägerin vom 23.07.2009 (Anlage K 43c) enthält – wie bereits vom Landgericht entdeckt – bereits die Erkenntnis, dass der Hubschrauberlandeplatz nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen über zwei entgegengesetzt liegende Rettungswege verfügen muss (S. 6 der Anlage K 43c). Der Klägerin war also ein maßgeblicher Aspekt der letztlich mit Genehmigungsbescheid vom 13.03.2012 zwingend geforderten Leistungen bereits von Anfang an bekannt. Der Umstand, dass die Klägerin in ihrem Brandschutzkonzept bereits gewisse Vorstellungen zu den beiden Rettungswegen geäußert hatte (s. S. 6/7 der Anlage K 43c), die in der Folge (s. Anlage K 43g) von der Berufsfeuerwehr der Stadt X. nicht als ausreichend erachtet wurden, führt nicht dazu, dass die mit Genehmigungsbescheid vom 13.03.2012 zwingend geforderten Leistungen für sie unerwartet kamen. Denn insoweit ist nicht dargetan, dass die in dem Brandschutzkonzept der Klägerin vom 23.07.2009 behandelten Anfangs-Erwartungen der Klägerin realistisch und damit schutzwürdig waren.

(13.) LÄ 112 Mehrkosten zusätzliche Medizintechnik

Sachverhalt:

Soweit berufungsrelevant umfasst diese Position folgende Leistungsänderungen:

– Während ursprünglich vorgesehen war, im Schlaflabor einen aus dem Bestand der Beklagten stammenden Netzwerkschrank anzuschließen, wurde auf Anordnung der Beklagten ein neuer Netzwerkschrank installiert.

– Weiterhin hat die Klägerin ohne entsprechende Anordnung EDV-Kabel verzogen und Datendosen in den Zimmern in die Deckenversorgungseinheiten eingebaut.

Die Klägerin hat insoweit eine Vergütung auf Basis einer Nettoforderung von 12.034,33 Euro begehrt.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat der Klägerin einen Zahlungsanspruch (nur) in Höhe von 4.456,82 Euro netto zuerkannt. Diese habe mit der Anlage K 47a [= Prüfbericht der Beklagten auf das Leistungsänderungs-Schreiben der Klägerin vom 22.08.2012 (= Anlage K 47b)] belegt, dass der zusätzliche Netzwerkschrank und die Datenleitungen auf Wunsch der Beklagten installiert worden seien und sie damit einen Anspruch auf Zusatzvergütung habe. In der Anlage K 47b seien die dafür angefallenen Kosten mit 1.763,67 Euro und 2.693,15 Euro beziffert. Die Beklagte sei dem nicht entgegengetreten.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin hat im Hinblick auf den abgewiesenen Teilbetrag keine Berufung eingelegt.

Die Berufung der Beklagten beanstandet, sie sei entgegen der Annahme des Landgerichts sehr wohl der Forderung entgegengetreten, und zwar dahingehend, dass die Leistungen im Rahmen des vereinbarten Pauschalpreises geschuldet gewesen seien. Die Anlage K 47a belege auch nicht den Änderungswunsch der Beklagten, vielmehr habe sie mit Schreiben vom 24.09.2014 (Anlage B 110, GA 1878f) das Angebot der Klägerin zurückgewiesen.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Beklagte hat keinen Erfolg, denn der Klägerin steht eine Vergütung auf Basis einer Nettoforderung von 4.456,82 Euro, zuzüglich 3,72%igem Finanzierungszuschlag und 19%iger MwSt, also iHv 5.500,91 Euro zu.

Der Vorwurf der Beklagten, das Landgerichts nehme zu Unrecht an, sie sei der Forderung nicht entgegengetreten, geht ins Leere, denn das „Nicht-Entgegen-Treten“ im erstinstanzlichen Urteil bezieht sich augenscheinlich nur auf die Kosten-Bezifferung.

Ob das erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Schreiben vom 24.09.2014 gemäß den §§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen ist, kann dahinstehen. Denn dieses ist nicht geeignet, die auf das Leistungsänderungs-Schreiben der Klägerin vom 22.08.2012 fußende Feststellung des Landgerichts zu erschüttern, so dass der Senat insoweit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist.

(14.) LÄ 113 Perlatoren

Sachverhalt:

Gegenstand dieser Nachtrags-Position ist der Austausch von 360 Laminarstrahlregler gegen sog. Sternperlatoren an diversen Handwaschbecken. Die Klägerin hat der Beklagten die Umbauarbeiten als Leistungsänderung unter dem 23.08.2012 für 14.124,35 Euro netto angeboten (Anlage K 48), die Beklagte lehnte eine Vergütung ab.

Die Klägerin hat behauptet, im Zuge der Bemusterung seien die Armaturen der Marke Ideal Standard International BVBA zum Einbau festgelegt worden. Die bei diesen enthaltenen Laminarstrahlregler seien für den Einbau in Klinikräumen geeignet. Im Zuge der Abnahmebegehung habe die Hygieneverantwortliche der Beklagten aber den Austausch gegen Sternperlatoren gefordert, was eine Zusatzleistung darstelle.

Die Beklagte hat gemeint, es handele sich dabei um Mangelbeseitigungskosten. Dazu hat sie behauptet, das Gesundheitsamt X. habe zur Auflage gemacht, Perlatoren einzubauen, da die eingebauten Strahlregler mit Sieben gegen die RKI-Richtlinie für Krankenhäuser (Anlage HK 48) verstießen.

Die Klägerin hat insoweit eine Vergütung auf Basis einer Nettoforderung von 14.124,25 Euro begehrt.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat der Klägerin insoweit keinen Anspruch zuerkannt. Es lägen schon die Voraussetzungen nach § 8 des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 nicht vor, weil die Leistungsänderung erst mit Schreiben vom 23.08.2012 angezeigt wurde, ohne dass die Klägerin dargelegt habe, wann sie von der Hygienebeauftragten mit dem Austausch beauftragt worden sei. Zudem habe die Beklagte die Leistungsänderung nicht angeordnet, sondern sie unter Bezugnahme auf die sog. RKI-Richtlinie im Sinne einer Mangelbeseitigungsmaßnahme für erforderlich gehalten. Soweit die Klägerin die ursprünglich installierten Laminarstrahlregler für ausreichend gehalten habe, hätte sie die Beklagte darauf im Zusammenhang mit einem rechtzeitigen Nachtragsangebot hinweisen müssen.

Berufungsgegenstand:

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte die Laminarstrahlregler bemustert und zum Einbau freigegeben hatte. Zudem habe das Landgericht im Verfahren nicht auf den Aspekt der fehlenden Kostenankündigung hingewiesen. Auf einen Hinweis hätte sie vorgetragen, dass ihr Projektleiter, der Zeuge Fuchs, die handelnden Personen der Beklagten darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin die Austauschkosten in Rechnung stellen werde, woraufhin die Beklagte den Einbau forderte.

Die Beklagte wiederholt, dass das Gesundheitsamt X. eine behördliche Auflage gemacht habe, die gemäß § 3 (2) des GÜ-Vertrages von der Klägerin kostenfrei zu erfüllen war.

Bewertung des Senats:

Die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos. Ihr steht die geltend gemachte Zusatzvergütung aus formalen Gründen nicht zu. Insoweit tritt der Senat dem Landgericht bei, dass die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, dass die Voraussetzungen nach § 8 des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 eingehalten wurden.

Folgerungen:

– Gemäß vorstehenden Ausführungen stehen der Klägerin bezüglich der streitigen 14 Nachtrags-Positionen Vergütungen iHv 4.679,33 Euro für die LÄ 015 Betonplatten, 52.562,33 Euro für die LÄ 061A Ausstattung Patientenzimmer, 49.370,72 Euro für die LÄ 092 Gardinen Patientenzimmer und 5.500,91 Euro für die LÄ 112 Mehrkosten zus. Medizintechnik zu, insgesamt also eine Gesamtvergütung von 112.113,29 Euro (inclusive 3,72% Finanzierungskosten und 19%iger MwSt).

– Alle Teilzahlungen, die von der Beklagten gemäß der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 auf die im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Positionen geleistet wurden, sind berücksichtigt. Soweit eine Differenz zu der erbrachten Gesamtzahlung von 618.500 Euro verbleibt, können weitere Teil-Zahlungen im hiesigen Rechtsstreit nicht berücksichtigt werden, da die entsprechenden Nachtrags-Positionen nicht Gegenstand der Klageforderung sind.

– Dass die Klägerin ihre Klageanträge gemäß ihrer zu Protokoll der Sitzung vom 02.06.2021 genommenen Erklärung auch auf die Positionen die das Landgericht zugesprochen hat, „das sind die Nachtragspositionen 15, 41, 47, 61a und 112“ (GA 2578R) stützt, wirkt sich rechtlich nicht aus. Die aus den Nachtragspositionen LÄ 015, 041, 061a und 0112 der Klägerin zustehenden Forderungen sind bereits vorstehend berücksichtigt. Im Hinblick auf die weiter genannte Position LÄ 047 steht der Klägerin bereits kein Vergütungsanspruch zu.

II.

6 Hilfs-Aufrechnungen der Beklagten

In Bezug auf die in dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Beklagten vom 31.08.2016 erklärten sechs Hilfsaufrechnungen steht der Beklagten – lediglich – ein den Restwerk-lohnanspruch der Klägerin nach § 389 BGB reduzierender Anspruch iHv 24.231,29 Euro zu, ihre Berufung hat insoweit weitgehend keinen Erfolg.

1. Soweit die Beklagte bezüglich der Nachtragspositionen LÄ 038, 051, 057 und 076 wegen überschießender Zahlungen Rückforderungsansprüche geltend macht, sind diese gemäß den Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b) 1. unbegründet, denn in Höhe der erbrachten Teilzahlungen hat die Beklagte die jeweilige Leistungsposition zugleich anerkannt.

b. Gleiches gilt für die die Nachtragsposition LÄ 075 betreffende Rückzahlungsforderung der Beklagten iHv 3.615,45 Euro. Zwar stand der Klägerin insoweit gemäß ihrem Schreiben vom 07.05.2014 (Anlage HK 100) nur eine Vergütung von 1.026,65 Euro netto ohne Finanzierungskosten, also iHv 1.221,71 Euro brutto zu. Gemäß der Anlage HK 85 hat die Beklagte aber auf diese Position 3.615,45 Euro gezahlt. In Höhe der Überzahlung von 2.393,74 Euro liegt nach den Ausführungen zu 2. Teil (5) I. (b) 1. e.) ein Anerkenntnis der Beklagten vor, so dass diese den überschießenden Betrag nicht zurückfordern kann.

c. Die im Hinblick auf die Nachtragsposition LÄ 031 (Entfall Laminar Air-Flow-Decke) erklärte Aufrechnung iHv 179.904,52 Euro ist nur in Höhe von 24.231,29 Euro erfolgreich.

Nach dem unstreitigen Sachverhalt schuldete die Klägerin gemäß dem Grundauftrag für alle fünf OPs sog. Raumluftdecken. Die Beklagte verzichtete sodann für vier OPs auf diese Decken, woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 30.09.2010 der Beklagten als LÄ 031 einen Gutschrift-Betrag von 40.724,85 Euro zzgl MwSt anbot (Anlage HK 96). Mit Schreiben vom 21.11.2013 (Anlage HK 97) forderte die Klägerin davon abweichend wegen Leistungsänderungen einen Vergütungs-Betrag von 34.580,27 Euro netto. Dem trat die Beklagte mit Schreiben vom 25.11.2013 und 19.02.2014 (Anlage HK 98) entgegen und forderte ihrerseits eine Gutschrift von 179.904,52 Euro.

In rechtlicher Hinsicht haben sich die Parteien als Ausgleich für die weggefallene Leistung auf eine der Beklagten zustehende Gutschrift von 40.724,85 Euro zzgl MwSt = 48.462,57 Euro brutto geeinigt. Dafür spricht auch die von der Klägerin nicht in Zweifel gezogene Beklagten-Aufstellung HK 85, die die in der 5. Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.2012 vereinbarte 50%-Zahlung hinsichtlich der Position „31 Entfall Laminar Airflow Decke“ dahingehend umsetzt, dass ein Zahlbetrag von „-24.231,29 Euro“ – also 50% von 48.462,57 Euro – vermerkt ist. Von dieser Verständigung konnten nachfolgend weder die Klägerin durch ihre Vergütungs-Forderung von 34.580,27 Euro netto, noch die Beklagte durch ihre Gutschrift-Forderung von 179.904,52 Euro einseitig abweichen.

Somit ist dem Grunde nach ein Anspruch der Beklagten iHv 48.462,57 Euro gegeben. Allerdings ist dieser in Höhe von 24.231,29 Euro bereits dadurch ausgeglichen, dass in der Aufstellung HK 85 zugunsten der Beklagten in der Rubrik „Forderung“ ein Zahlbetrag von „-24.231,29 Euro“ verbucht und im Saldo berücksichtigt worden ist. Es verbleibt somit ein aufrechenbarer Rest-Anspruch der Beklagten von 24.231,29 Euro.

Die für die Nachtragspositionen-Rechnungen 2012/550, 2012/579 und 2013/796 begründete Rest-Werklohnforderung der Klägerin iHv 717.538,25 Euro reduziert sich somit um 24.231,29 Euro auf 693.306,96 Euro, § 389 BGB.

Einschließlich der aus der Rechnung Nr. 2012/548 verbliebenen Werkvergütung von 114.913,10 Euro beläuft sich der Gesamt-Anspruch der Klägerin auf 808.220,06 Euro.

3. Teil:

(6.) Mehraufwendungen der Klägerin gemäß LÄ 122.1 im Hinblick auf eine infolge von Sandeinspülungen im Trinkwassernetz eingetretene Bauzeitverlängerung

Insoweit steht der Klägerin kein Anspruch gegen die Beklagte zu.

Sachverhalt:

Im Zuge der Ende März 2012 von der Beklagten verweigerten Abnahme des Werkes wurde am 30.03. und 01.04.2012 seitens der Klägerin eine komplette Desinfektion des Trinkwassernetzes des Hauses N01 durchgeführt und dabei auf allen Ebenen erstmals sog. Sandeinspülungen vorgefunden. An einer geringen Anzahl von Entnahmestellen zeigten sich zunächst geringfügige Sandeinspülungen, am 05.04.2012 wurde sodann ein verstärktes Aufkommen von Verunreinigungen an der Nordseite des Neubaus und später auch Sandeinspülungen an der Südseite des Ringnetzes festgestellt.

Die Verantwortlichkeit dafür war streitig, u.a. wurde die sog. Havarie vom 28.09.2009 als mögliche Ursache in Betracht gezogen. Insoweit hatte die Streithelferin zu 4. am 28.09.2009 für die Klägerin Arbeiten an Trinkwasserleitungen auf dem Klinikgelände durchgeführt. Während der Bauphase war es zur Baufeldfreimachung notwendig, eine auf dem Baufeld befindliche Trinkwasserleitung zu entfernen sowie zunächst eine provisorische Leitung zur Weiterversorgung der Bestandsklinik zu verlegen (vgl. Skizze GA 1137). Bei der erforderlichen Demontage eines Schieberkreuzes kam es zu einer Überschwemmung einer Baugrube.

In der Zeit von Anfang März 2011 bis zum 08.12.2011 wurde die Trinkwasserinstallation des Hauses N01 durch Anschluss an das bestehende Trinkwassernetz (sog. Bestandsnetz, vgl. Skizze GA 1136) fertig gestellt. Dies erfolgte in der Weise, dass die Bestandleitungen durch Neurohre sowohl im Norden, als auch im Süden zu dem Neubau hin verlängert wurden (s. Skizze GA 1138). Dabei wurden die Leitungen im Kellergeschoss des Hauses N01 durch die Außenwand geführt.

Nach Bemerken der Sandeinspülungen erstellte der TÜV Rheinland im Auftrag der Streithelferin zu 2. am 18.06.2012 ein „Gutachten über Maßnahmen zur Reinigung eines mit Sand verunreinigten Trinkwassernetzes des Neubaus Haus N01 im Krankenhaus X.-Q. und Laboruntersuchungen der vor Ort entnommenen Sandproben“ (Anlage HK 24). Das TÜV-Gutachten befasst sich u.a. mit der Probe Nr. 6 und enthält insoweit das Bild 118 nebst Größen-Maßstab.

Gemäß LÄ 122.1 vom 12.11.2013 (Anlage K 49) macht die Klägerin für den Zeitraum vom 31.03.-15.05.2012 erhöhte Aufwendungen aus verlängerter Bauzeit in Gesamthöhe von 1.969.885,19 Euro netto (= 2.344.163,38 Euro brutto) geltend. Davon entfallen 546.356,09 Euro netto auf „Zusätzliche Kosten aus der Trinkwasserqualität“, 53.163,30 Euro netto auf „Aufwendungen für Sachverständige und Beratungen“ sowie 1.156.328 Euro netto auf „Aufwendungen aus verlängerter Bauzeit“; zudem wurde ein Projektleitungs- und GÜ-Zuschlag von 214.037,80 Euro netto angesetzt.

Die Klägerin hat insoweit behauptet, die Verunreinigungen stammten aus dem Bestandsnetz der Beklagten. Bereits Anfang April 2012 habe es Anzeichen für Undichtigkeiten im Bestandsnetz gegeben, denn nach Spülmaßnahmen seien Durchfeuchtungen des Erdreichs im Bereich mehrerer Hydranten aufgetreten. Auch das im Auftrag der Klägerin eingeholte Gutachten der E. vom 09.08.2012 (Anlage K 17) sei zu dem Ergebnis gekommen, dass wenigstens ein Teil der vorgefundenen Verschmutzungen in Form von größeren Rostpartikeln sowie Bleibestandteilen aus dem Bestandsnetz in das neue Netz gelangt sei. Die Klägerin hat bestritten, dass Ursache der Sandeinspülungen die sog. Havarie vom 28.09.2009 gewesen sei.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, die im April 2012 festgestellten Sandeinspülungen seien auf Fehler der Klägerin in der Bauausführung zurückzuführen. Die Klägerin habe die infolge der sog. Havarie vom 28.09.2009 eingetretene Vollschlämmung des Bestandsnetzes nicht bzw. nicht vollständig durch Spülungen beseitigt, was schließlich zu den Sandeintragungen in das neue Leitungsnetz des Hauses N01 geführt habe. Zudem sei infolge der späteren Baumaßnahmen an der Bestandsleitung Erdreich aus der unmittelbaren Umgebung in die Leitung eingetragen worden. Dies folge aus dem Gutachten des TÜV Rheinland vom 18.06.2012 (Anlage HK 24).

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat nach Erhebung von Sachverständigen- und Zeugenbeweis zu der Ursache der Trinkwasserverunreinigung im März/April 2012 einen Anspruch der Klägerin verneint. Die Klägerin habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht, dass die Sandeinspülungen, die zu der eingetretenen Verzögerung geführt und die abgerechneten weiteren Leistungen veranlasst haben sollen, von der Beklagten zu vertreten sind. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass eine Verunreinigung des Trinkwassernetzes des Hauses N01 in der Form vorlag, dass das Trinkwasser Fest- und Schwebstoffe, hauptsächlich Rostpartikel, Kies, Steine, Sand und Schluff enthielt. Die in der Probe Nr. 6 enthaltenen Partikel seien teilweise größer als 105 Mikrometer. Dieser Zustand beruhe nicht auf der sog. Havarie vom 28.09.2009. Die Verunreinigungen seien aber von der Klägerin im Zuge der im Jahr 2011 erfolgten Baumaßnahmen verursacht worden. Auch dann, wenn man aufgrund der Aussage des Zeugen R. den Einbau eines vorgeschriebenen Trinkwasserfilters, der Partikel mit einer Größe von mehr als 105 Mikrometer zurückhalte, unterstelle, gebe es den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z. folgend nur zwei, jeweils in den Aufgabenbereich der Klägerin fallende Erklärungen für die Anfang April 2012 aufgetretenen Sandeinspülungen: Entweder sei der Trinkwasserfilter zu spät eingebaut worden oder die beim Einbau verlegten Leitungen seien von vornherein mit Sand und Schlamm verunreinigt gewesen.

Berufungsgegenstand:

Gegen diese Forderungszurückweisung haben die Streithelferinnen zu 1. und 2. in voller (Brutto-)Höhe von 2.344.163,38 Euro und die Streithelferin zu 5. nur in (Netto-)Höhe von 1.969.858,19 Euro Berufung sowie die Klägerin Anschlussberufung hinsichtlich eines Betrages in konkret beschränkter Höhe von 785.582,07 Euro eingelegt.

Die Streithelferinnen zu 1. und 2. sowie zu 5. rügen, die Verschmutzungen könnten schon deshalb nicht mit den Neuleitungen eingebracht worden sein, weil es sich dabei um PE-Kunststoff-Leitungen handele, die keine Blei- oder Rostpartikel abgäben. Zudem hätte das Landgericht den Einbau des Filters durch Vernehmung der Zeugen L. und F. klären müssen.

Die Streithelferinnen zu 1. und 2. monieren des Weiteren, soweit das Landgericht den Schluss ziehe, vorgefundene Verunreinigungen sprächen für das Fehlen eines Filters, werde außer acht gelassen, dass nach den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z. auch ein eingebauter Filter ca. 10% der festgestellten Sand- und Rostpartikel durchgelassen hätte. In rechtlicher Hinsicht habe das Landgericht zu ihrer Ansicht, das Trinkwasser sei ein von der Beklagten beizubringender und damit zu verantwortender Stoff iSv § 645 BGB, nicht Stellung bezogen; aufgrund dieser Vorschriften sei die Verantwortung zumindest zu teilen.

Die Streithelferin zu 5. beanstandet zudem, das Landgericht habe der Klägerin zu Unrecht vor der Abnahme die generelle Verantwortlichkeit zugeschrieben. Dies widerspräche der streitgegenständlichen Sondersituation, dass der Anschluss an ein Bestandsnetz erfolgt und die Klägerin für dessen Zustand nicht verantwortlich gewesen sei.

Mit ihrer Anschlussberufung macht die Klägerin gemäß ihrer Übersicht (GA 2090 f) neben den „Zusätzliche(n) Kosten aus der Trinkwasserqualität“ iHv 546.356,09 Euro netto noch Bewachungskosten iHv 90.210 Euro netto nebst 3,72 Euro Finanzierungskosten und 19% MwSt, insgesamt 785.582,07 Euro brutto geltend. Die Klägerin rügt, das Landgericht hätte die von ihr benannten Zeugen L. und YL. dazu vernehmen müssen, dass in dem Zeitraum von dem Anschluss des Hausnetzes an die Wasserversorgung und der Befüllung der Leitungen bis zum Auftritt der Verunreinigungen ununterbrochen ein ordnungsgemäßer Trinkwasserfilter installiert gewesen sei.

Zudem erhebt die Klägerin Angriffe gegen die Anknüpfungstatsachen der Sachverständigen-Begutachtung. Die herangezogenen Proben Nrn. 4-6 seien nicht verwertbar, insbesondere nicht die von dem Sachverständigen und dem Landgericht als maßgeblich erachtete Probe Nr. 6. Diese stamme nicht aus dem Warmwasser-Südstrang, sondern vom Fußboden eines Technikraumes. Zudem ergäbe sich aus dem – erstinstanzlich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Klägerin vom 27.11.2018 (GA 1397 ff) vorgelegten – Privatgutachten des Dr.-Ing. NE. vom 21.11.2018 (Anlage K 166) zur Genauigkeit der Ermittlung von Korngrößen anhand der im Gutachten des TÜV Rheinland vom 18.06.2012 (Anlage HK 24) enthaltenen Fotos, dass diese keine zweifelsfreien Anknüpfungstatsachen für die Größe der Partikel mit mehr als 105 Mikrometern lieferten.

Die Beklagte erwidert auf die Rechtsmittelbegründungen insbesondere, auf die Frage des Trinkwasserfiltereinbaus komme es gar nicht an. Für den Fall, dass ein Filter eingebaut gewesen sei, bleibe weiterhin die Möglichkeit, dass die Verunreinigungen bereits in den neu hergestellten PE-Leitungen vorhanden gewesen seien. Falls im Hinblick auf das Trinkwasser § 645 BGB Anwendung finde, hätte die Klägerin jedenfalls ihre Prüf- und Hinweispflichten nicht eingehalten. Die sog. Havarie vom 28.09.2009 wird von der Beklagten nicht mehr als mögliche Ursache der Sandeinspülungen in Betracht gezogen.

Bewertung des Senats:

Es besteht kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß den §§ 631, 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB, denn:

I. Im Hinblick auf die Berufungen der Streithelferinnen, die die erstinstanzlich von der Beklagten begehrte Forderung gemäß der LÄ 122.1 vom 12.11.2013 (Anlage K 49) in (Brutto-)Höhe von 2.344.163,38 Euro (Streithelferinnen zu 1. und 2.) bzw in (Netto-)Höhe von 1.969.858,19 Euro (Streithelferin zu 5.) weiter verfolgen, ist generell zu beachten, dass der Anspruch oberhalb der von der Anschlussberufung der Klägerin in Höhe von 785.582,07 Euro weiterverfolgten Forderung bereits nicht schlüssig vorgetragen ist.

Wie bereits in den Ausführungen zur Berechtigung der Vertragsstrafe iHv 2.196.051,96 Euro im 1. Teil zu (1.) im Einzelnen dargelegt wurde, fiel die vom 31.03.2012 bis zum 16.05.2012 verzögerte Abnahme in den Verantwortungsbereich der Klägerin, denn es fehlte die erforderliche öffentlich-rechtliche Bauabnahme und es lag eine Vielzahl wesentlicher Baumängel vor. Soweit mit der LÄ 122.1 vom 12.11.2013 (Anlage K 49) für den identischen Zeitraum vom 31.03.2012 bis zum 15.05.2012 erhöhte Aufwendungen aus verlängerter Bauzeit begehrt werden, ist im Hinblick auf die Kosten, die sich nicht speziell auf „Zusätzliche Kosten aus der Trinkwasserqualität“ beziehen, schon nicht hinreichend die Ursächlichkeit der streitgegenständlichen Sandeinspülungen für die reklamierte Bauzeitverzögerung dargetan.

II. Auch in Höhe der von der Anschlussberufung der Klägerin weiterverfolgten Forderung von 785.582,07 Euro sind die Rechtsmittel nicht begründet. Die Klägerin trägt bei dem von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Verzögerung der Bauausführung die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die hindernden Umstände aus dem Bereich der Beklagten stammen (vgl. Werner/Pastor-Frechen, a.a.O. Rz. 2313, 2318). Sie hat also darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagte für die Trinkwasser-Verunreinigung, auf der die Klägerin eine verzögerte Bauausführung stützt, verantwortlich ist.

1. Daran ändert sich auch nichts aufgrund des rechtlichen Einwands der Streithelferinnen zu 1, 2. und 5., nach § 645 BGB habe zumindest eine Aufteilung der Verantwortlichkeiten zu erfolgen. Die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht gegeben. Zwar erscheint es vertretbar, das Trinkwasser – oder genauer: die vorhandenen Trinkwasserleitungen – im Streitfall als ein Stoff iSv § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu bewerten, denn Stoffe iSv § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB sind alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist, zB auch die vorhandene Bausubstanz einer zu erweiternden Halle (s. BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 16/03 = NJW-RR 2005, 669). Dies kann aber dahin stehen, denn weder das Trinkwasser, noch die Trinkwasserleitungen waren gemäß § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB mangelhaft. Mangelhaftigkeit liegt nur dann vor, wenn der Stoff für die vertragsgemäße Erstellung des Werkes nicht ausreicht, aber nicht schon dann, wenn das Werk mit diesem Stoff nur unter erschwerten Bedingungen, insbesondere zu erhöhten Kosten, erstellt werden kann (Staudinger-Peters, BGB, Neubearbeitung 2019, § 645 BGB, Rz. 14). Im Streitfall sind keine erschwerten Bedingungen bzw. höheren Kosten angefallen, denn nach einhelliger Ansicht aller Beteiligten war der Einbau des DIN-vorgegebenen Trinkwasserfilters von vornherein von der Klägerin zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werkes zu leisten. Was zur Werkherstellung geschuldet wird, stellt keine erschwerten Bedingungen dar.

2. Entgegen der Ansicht der Streithelferin zu 5. ist auch nicht aus allgemeinen Gesichtspunkten zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass der Anschluss an ein Bestandsnetz erfolgte, für dessen Zustand die Klägerin nicht verantwortlich gewesen sei. Da der Bauunternehmer durch den Werkvertrag die Erreichung des Erfolgs verspricht, trifft ihn bei einem Anschluss seines Werkes an von dem Bauherrn zur Verfügung gestellten Bauteilen eine Prüfungs- und Hinweispflicht dahingehend, dass diese zur Herstellung eines mangelfreien Werkes geeignet sind (s. nur BGH, Urt. v. 14.09.1999 – X ZR 89/97 = NZBau 2000, 196 ff). Damit war die Klägerin insoweit gerade nicht aus ihrer Verantwortlichkeit entlassen.

III. Die Klägerin ist beweisfällig geblieben. Es kann dahin stehen, ob der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellung des Landgerichts, die Klägerin selbst sei für die Sandeinspülungen verantwortlich, gebunden ist (dazu 1.). Selbst wenn man von einer Bindung ausgeht, ist keine weitere Beweiserhebung seitens des Senats geboten, denn nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist die Frage, wer die Trinkwasser-Verunreinigung zu vertreten hat, ungeklärt, so dass zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin ein non liquet besteht (dazu 2.).

1. Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme positiv eine Verantwortlichkeit der Klägerin für die – in ihrem Auftrag seitens der Streithelferin zu 1. bzw seitens der von dieser weiter beauftragten Streithelferin zu 5. – ausgeführten Wasserinstallationsarbeiten festgestellt. Gegen die dem zugrundeliegenden Feststellungen des Landgerichts könnten sich gemäß folgenden Erwägungen konkrete Zweifel iSv § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergeben:

a. Das Landgericht hat – erstens – festgestellt, dass eine Verunreinigung des Trinkwassernetzes des Hauses N01 in der Form vorlag, dass das Trinkwasser Fest- und Schwebstoffe, hauptsächlich Rostpartikel, Kies, Steine, Sand und Schluff enthielt, die gemäß der Probe Nr. 6 teilweise größer als 105 Mikrometer waren. Es hat – zweitens – festgestellt, dies habe die Klägerin zu verantworten, da entweder der in ihren Aufgabenbereich fallende erforderliche Trinkwasserfilter, der Partikel mit einer Größe von mehr als 105 Mikrometer zurückhalte, zu spät eingebaut worden sei oder die beim Einbau verlegten Leitungen von vornherein mit Sand und Schlamm verunreinigt gewesen seien.

b. Gemäß den bereits dargestellten Grundsätzen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO [s. 2. Teil (5) I. (b) 1. a. (1)] besteht dann keine Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen, wenn konkrete Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit vorliegen, insbesondere weil die Beweisaufnahme oder die Beweiswürdigung fehlerhaft sind.

(1) Nach diesen Maßstäben bestehen keine konkreten Zweifel gegen die erste Feststellung der Verunreinigung des Trinkwassernetzes mit Fest- und Schwebstoffen mit einer teilweisen Größe von mehr als 105 Mikrometer. Diese Feststellung hält insbesondere auch den konkreten Angriffen der Rechtsmittelführer bzgl. der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. Z. bewerteten Anknüpfungstatsachen stand.

(a) Die Proben Nrn. 4 und 5 hat der Sachverständige gemäß seiner Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 28.09.2018 (GA 1372R) bei seiner Einschätzung zur Ursache der Verunreinigungen unberücksichtigt gelassen. Dem ist auch das Landgericht auf Seite 73 des Urteils gefolgt. Dort ist zunächst ausgeführt, der Sachverständige stütze sich nicht auf die Probe Nr. 5, weil diese nicht aus dem Trink-, sondern dem Löschwasserbereich entnommen worden sei. Weiter heißt es in dem Urteil sodann „Auch die Probe 5“ sei nicht in die Beurteilung des Sachverständigen einbezogen worden, da Zweifel bzgl. Entnahmedatum und Entnahmestelle aufgekommen seien. Bei der (Doppel-)Angabe „Auch die Probe 5“ handelt es sich offenkundig um ein Schreibversehen, gemeint ist die Probe Nr. 4. Dies ergibt sich aus dem TÜV-Gutachten vom 18.06.2012 (Anlage HK 24), denn in der Tabelle auf der dortigen Seite 10 ist als Probeentnahme-Datum die „KW 14“ angegeben. Dies umfasst den Zeitraum vom 02.-08.04.2012 und damit einen Zeitraum, in dem die Probe jedenfalls nicht seitens des TÜV entnommen worden sein konnte, so dass sich die vom Landgericht genannten Zweifel bzgl. des Entnahmedatums und in der Folge auch bzgl. der Entnahmestelle ergeben hatten.

(b) Soweit die Klägerin bezüglich der Probe Nr. 6 vorträgt, diese sei keine taugliche Anknüpfungstatsache, da sie entgegen der Angabe in der Tabelle auf S. 10 des TÜV-Gutachten vom 18.06.2012 nicht aus dem Trinkwassernetz, sondern vom Fußboden eines Technikraumes stamme und die anhand der TÜV-Bilder ermittelte Größe der darin enthaltenen Partikel mit mehr als 105 Mikrometern nicht sicher feststehe, sind diese Einwände nach § 531 Abs. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.

Dieser Vortrag aus der Anschlussberufung entspricht zwar dem erstinstanzlichen Vorbringen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.11.2018 (GA 1397 ff), ist aber auch unter diesem Aspekt neu iSv § 531 ZPO (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 531 Rz. 21). Die Beanstandung eines Sachverständigengutachtens durch das Vorbringen inhaltlicher Einwendungen gegen dessen Richtigkeit zählt zudem zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln (s. KG, Beschl. v. 06.06.2006 – 12 U 138/05 = MDR 2007, 48 Rz. 8).

Die Klägerin hat zu einem Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nichts vorgetragen und insbesondere – entgegen der sie treffenden Darlegungslast (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., Rz. 33) bzw Entlastungspflicht (vgl. Thomas/Putzo-Seiler, ZPO, 42. Aufl. 2021, § 531 Rz. 16) – nicht dargetan, dass ihr verspäteter Vortrag nicht auf Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO):

– Im Hinblick auf ihr Vorbringen, die Probe Nr. 6 sei vom Fußboden eines Technikraumes genommen worden, fehlt jedwede Erläuterung, wann die Klägerin die entsprechende Kenntnis von dieser Tatsache erlangt hat, insbesondere ist die insoweit in Bezug genommene eidesstattliche Versicherung des Herrn YL. (Anlage K 164) nicht datiert.

– Das TÜV-Gutachten vom 18.06.2012 und damit die darin enthaltenen Angaben zur Probe Nr. 6 waren der Klägerin bereits bei Klageerhebung bekannt. Weiterhin war das TÜV-Gutachten auch von Anfang an Gegenstand der Beweisaufnahme, denn in dem erstinstanzlichen Beweisbeschluss vom 28.03.2017 ist es als eine der Grundlagen der Sachverständigen-Begutachtung genannt (GA 1053). Auf Seite 3 seines Gutachtens vom 10.01.2018 weist der Sachverständige ausdrücklich darauf hin, dass er die in dem TÜV-Gutachten vom 18.06.2012 aufgeführten Fakten nicht mehr überprüfen könne und als gegeben annehmen müsse (GA 1122). Auch in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 29.08.2018 erläutert der Sachverständige an mehreren Stellen (s. etwa GA 1281, 1283, 1286), dass seine Aufgabenstellung die Bewertung des TÜV-Gutachtens sei. Aufgrund dieser deutlichen Anhaltspunkte war die Bedeutung der in dem TÜV-Gutachten enthaltenen Angaben der Klägerin nicht nur von Anfang an bekannt, diese wurde auch mehrfach durch Äußerungen der Kammer und des Sachverständigen betont und damit der Klägerin ins Gedächtnis gerufen.

Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der konkrete Bedarf für die von der Klägerin aufgenommene Ermittlung zu den in dem TÜV-Gutachten mit Größen-Maßstab dokumentierten Partikeln erst anlässlich der mündlichen Verhandlung am 28.09.2018 und der dortigen Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. Z. ergeben hat. Denn der Sachverständige Dipl.-Ing. Z. hatte bereits in seinem Gutachten vom 10.01.2018 das Fehlen des DIN-vorgeschriebenen Trinkwasserfilters mit einer Maschenweite zwischen 80 und 150 Mikrometer als Ursache der Sandeinspülungen ins Spiel gebracht (GA 1133 ff) und das Fehlen des Trinkwasserfilters in seiner Anhörung vom 30.08.2018 damit begründet, dass in dem Gebäude in großer Menge und großer Körnung Sandeintrag gefunden wurde (GA 1292). Damit war die konkrete Bedeutung der zu der Probe Nr. 6 in dem TÜV-Gutachten ausgewiesenen Informationen, zu denen auch das Bild 118 nebst Größen-Maßstab gehört, offensichtlich. In der Folge war es in prozessualer Hinsicht nachlässig, die später durchgeführten Privatermittlungen nicht bereits bis zur mündlichen Verhandlung vom 28.09.2018 in die Wege zu leiten. Da der Privatgutachter NE. nach seiner Beauftragung vom 16.11.2018 (s. Seite 1 der Anlage K 166) zur Gutachtenerstellung bis zum 21.11.2018 – also innerhalb von sechs Tagen – in der Lage war, hätte die Klägerin die entsprechenden Ermittlungen auch bereits in dem Zeitraum zwischen den Sitzungen vom 30.08.2018 und 28.09.2018 durchführen und die sich daraus ergebenden Erkenntnisse rechtzeitig vortragen können.

(2) Es könnten aber konkrete Zweifel gegen die zweite Feststellung des Landgerichts zur Verantwortlichkeit der Klägerin für die Sandeinspülungen bestehen. Insoweit hat das Landgericht alternativ festgestellt, entweder seien der Trinkwasserfilter zu spät eingebaut worden oder die beim Einbau verlegten Leitungen von vornherein mit Sand und Schlamm verunreinigt gewesen.

Insoweit mag die Beweisaufnahme deshalb unvollständig geblieben sein, weil eine Vernehmung der mit Schriftsatz der Streithelferinnen zu 1. und 2. vom 13.09.2018 (GA 1338) erstinstanzlich noch rechtzeitig benannten Zeugen L. und F. zu der Tatsachenbehauptung angezeigt war, dass seit dem Anschluss des Hausnetzes an die Wasserversorgung und der Befüllung der Leitungen bis zum Auftritt der Verunreinigungen ununterbrochen ein ordnungsgemäßer Trinkwasserfilter installiert gewesen sei. Diese Behauptung war insoweit erheblich, als bei Bestätigung des Beweisthemas die erste vom Landgericht festgestellte Verantwortlichkeits-Alternative entfallen wäre.

2. Selbst wenn man aufgrund der vorstehend erörterten Anhaltspunkte konkrete Zweifel an der Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen befürwortet, sind keine weiteren Feststellungen seitens des Senats im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geboten.

a. Bereits nach dem Wortlaut des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind neue Feststellungen nur dann notwendig, wenn die Tatsachen, auf die sich die Zweifel beziehen, entscheidungserheblich sind.

b. Die Tatsache, ob seit dem Anschluss des Hausnetzes an die Wasserversorgung ununterbrochen ein ordnungsgemäßer Trinkwasserfilter installiert war, ist aber nicht entscheidungserheblich. Denn wenn man dies zugunsten der Klägerin unterstellt, ändert sich nichts an dem auch vom Landgericht vertretenen Ergebnis, dass „[d]ie Klägerin … den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht (hat), dass die Sandeinspülungen … von der Beklagten zu vertreten sind“ (Seite 70 des Urteils). Denn es bleibt die Alternative, wonach die von der Klägerin verlegten Rohre bereits von vorn herein verunreinigt gewesen sind, bestehen.

(1) Diese mögliche Ursache ist trotz der Einwände der Rechtsmittelführer nicht von der Hand zu weisen.

(a) Der Sachverständige Dipl.-Ing. Z. hat in seinem Gutachten vom 10.01.2018 die Möglichkeit, dass beim unsachgemäßen Verlegen Verunreinigungen in die neuen PE-Rohrleitungen gelangten, nicht generell ausgeschlossen (GA 1131). Auch soweit er diese Ursache in seiner Anhörung am 30.08.2018 für weniger wahrscheinlich bzw. sehr unwahrscheinlich bezeichnet hat (GA 1292), bleibt sie jedenfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erhalten. Denn auch das von der Klägerin selbst eingeholte und im hiesigen Rechtsstreit vorgelegte Gutachten der E. vom 09.08.2012 (Seite 27 der Anlage K17) schließt einen Fremdeintrag im Zuge der Errichtung des neuen Grundleitungsnetzes nicht aus. Einen solchen hätte aber die Beklagte nicht zu vertreten.

(b) Soweit die Streithelferinnen zu 1., 2. und 5. darauf hinweisen, dass die Verschmutzungen schon deshalb nicht mit den Neuleitungen eingebracht worden sein können, weil es sich dabei um Kunststoff-PE-Leitungen gehandelt habe, die keine – ebenfalls vorgefundenen – Rost- oder Bleipartikel abgeben könnten, übersehen sie, dass nicht ausgeschlossen ist, dass die PE-Leitungen selbst – aus welchem Grund auch immer – vor dem Einbau in das Haus N01 mit entsprechenden Rost- oder Bleipartikel verunreinigt worden waren.

(c) Der Einwand der Streithelferinnen zu 1. und 2., dass nach den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing Z. ein Trinkwasser-Filter bis zu 10% Sand mit größerer Körnung durchlässt, spricht nicht dagegen, dass die konkreten Sandeinspülungen auf die Verlegung verunreinigter Rohre zurückzuführen sind. Denn der Sachverständige hat in seiner Anhörung vom 30.08.2018 insbesondere auch auf den Sandeintrag „in großer Mengung und großer Körnung“ (GA 1292) verwiesen, womit die vorgefundene Menge bei weitem oberhalb des von dem Sachverständigen benannten „10%-Anteil“ lag. Allein aufgrund der Möglichkeit, dass der Trinkwasser-Filter Sandeinspülungen nicht vollständig verhindert, wird die Möglichkeit des Sandeintrags aufgrund der Verlegung verunreinigter Rohre nicht entkräftet.

(2) Bei Anwendung des für die Gewinnung einer Überzeugung nach § 286 ZPO anerkannten Beweismaßes, wonach zur Wahrheits-Überzeugung ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen, genügt (Thomas/Putzo-Seiler, a.a.O., § 286 Rz. 2 mit Rspr-Nw), kann nicht die Überzeugung gewonnen werden, dass die Sandeinspülungs-Ursache aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten stammt. Die weitere Alternativen der Verlegung verunreinigter Rohre ist ebenso gut möglich. Die Beweisaufnahme hat kein eindeutiges Ergebnis, es liegt ein non liquet vor, womit zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin nicht feststeht, dass die Beklagte für die Trinkwasser-Verunreinigung, auf der die Klägerin eine verzögerte Bauausführung stützt, verantwortlich ist.

4. Teil:

(7.)(a.) Von der Klägerin begehrter Zinsschaden iHv 313.939,97 Euro wegen der Verschiebung des Abnahmetermins infolge der Sandeinspülungen im Trinkwasser

Dieser Anspruch ist nicht begründet.

Sachverhalt:

Aufgrund des bereits im 3. Teil dargestellten Sachverhaltes leitet die Klägerin wegen der infolge der verzögerten Abnahme auch verspätet erfolgten Zahlungen der Beklagten gemäß ihrer Aufstellung LÄ 123.1 (Anlage K 51) einen Zinsschaden wegen „Übernahmeverzug“ iHv 313.939,97 Euro her.

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin verneint, da die verzögerte Abnahme von ihr selbst zu vertreten sei.

Berufungsgegenstand:

Dagegen haben – allein – die Streithelferinnen zu 1. und 2. Berufung eingelegt, die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Bewertung des Senats:

Die Berufungen bleiben erfolglos, denn das Landgericht hat den Anspruch zurecht zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch hier die Beweislast dafür, dass die verzögerte Abnahme aus dem Bereich der Beklagten stammt (vgl. Werner/Pastor-Frechen, a.a.O., Rz. 2318). Insoweit bleibt die Klägerin beweisfällig, denn zum einen beruht die verzögerte Abnahme auf der von ihr zu vertretenden fehlenden öffentlich-rechtlichen Bauabnahme und der Vielzahl wesentlicher Baumängel (s. Ausführungen zum 1. Teil (1)) und zum anderen steht nicht fest, dass die Beklagte die Sandeinspülungen verursacht hat (s. vorstehende Ausführungen zum 3. Teil).

4. Teil:

(7.)(b.) Von der Klägerin begehrter Zinsschaden iHv 975.923,76 Euro wegen verspäteten Rechnungsausgleichs.

Der Klägerin steht ein Anspruch von – lediglich – 5.442,70 Euro zu.

Sachverhalt:

Mit dieser Position macht die Klägerin aufgrund des bereits im 3. Teil dargestellten Sachverhaltes gemäß ihrer Aufstellung LÄ 123.1 (Anlage K 51) ausgerechnete Verzugszinsen nach § 288 Abs. 2 BGB für die Zeit bis zum 03.11.2014 geltend (GA 65).

LG-Entscheidung:

Das Landgericht hat Verzugszinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB als berechtigt erachtet. Es hat aber keinen ausgerechneten Zinsbetrag zugesprochen, sondern abstrakt Verzugszinsen aus dem von ihm als begründet bewerteten Vergütungsbetrag seit dem 13.06.2012 tenoriert.

Zur Begründung hat es ausgeführt, nach § 11 des GÜ-Vertrages vom 19.06.2009 habe die Zahlung der vollständigen Vergütung vier Wochen nach Eingang der prüfbaren Rechnung zu erfolgen. Aufgrund der Rechnungen vom 16.05.2012 sei damit der 13.06.2012 maßgeblich. Verzugszinsen seien aber nur im Hinblick auf die zugesprochene Forderung gerechtfertigt. Soweit in der von der Klägerin vorgelegten Auflistung (Anlage K 51) weitere, nicht streitgegenständliche Teilrechnungen aufgeführt seien, sei ein Zinsanspruch nicht ausreichend dargelegt.

Berufungsgegenstand:

Beide Parteien haben beschränkt Berufung eingelegt.

Die Klägerin nimmt hin, dass das Landgericht keinen ausgerechneten Zahlbetrag, sondern abstrakte Verzugszinsen tenoriert hat. Ihre Berufung richtet sich gegen die Versagung von Verzugszinsen aus vier der Teil-Rechnungen, die das Landgericht wegen unzureichender Darlegung nicht berücksichtigt hat. Insoweit verfolgt sie die Verzugszins-Beträge in Gesamthöhe von 12.833,23 Euro aus den Rechnungen Nr. 2013/695 iHv 1.707,72 Euro, Nr. 2012/570 iHv 1.416,18 Euro, Nr. 2012/578 iHv 2.318,80 Euro und Nr. 2012/579 iHv 7.390,53 Euro weiter. Die Klägerin rügt eine Verletzung der Hinweispflicht und trägt im Einzelnen vor, was sie auf entsprechende Hinweise erstinstanzlich im Einzelnen vorgebracht hätte (GA 1672-1674).

Die Berufung der Beklagten beanstandet, das Landgericht habe entgegen § 308 Abs. 1 ZPO der Klägerin Zinsen nicht erst ab dem beantragten Zinsdatum 04.11.2014, sondern bereits seit dem 13.06.2012 zugesprochen.

Bewertung des Senats:

I. Die auf den Zinsbeginn begrenzte Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die der Klägerin aus der berechtigten Werklohnforderung in Gesamthöhe von 808.220,06 Euro gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB und § 11 (1) GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 zustehenden Verzugszinsen iHv 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sind seit dem 13.06.2012 begründet. Die dem folgende Tenorierung entspricht auch dem gemäß § 308 Abs. 1 ZPO bindenden Antrag der Klägerin. Diese hatte zwar als abstraktes Zinsdatum den 04.11.2014 beantragt, aber in der Hauptforderung bereits einen ausgerechneten Zinsbetrag für die Zeit ab dem 12.06.2012 eingerechnet. Mit der Tenorierung abstrakter Zinsen seit dem 13.06.2012 wird der Klägerin nicht mehr als beantragt zugesprochen.

II. Die Berufungseinwände der Klägerin sind – nur – teilweise begründet.

1. Kein Zinsschaden-Zahlungsanspruch besteht bzgl der Rechnung Nr. 2012/579, aus der die Klägerin Verzugszinsen iHv 7.390,53 Euro für die Zeit vom 16.06.2012 – 23.11.2012 herleitet, denn diese Rechnungsforderung ist Gegenstand der Hauptforderungs-Klage. Da das Landgericht bzgl der insoweit berechtigten Hauptforderung bereits abstrakte Verzugszinsen ab dem 13.06.2012 zugesprochen hat, kann die Klägerin für den – aus der Anlage K 51 ersichtlichen – Zeitraum vom 13.06.2012 bis zum 03.11.2014 nicht zusätzlich ausgerechnete Verzugszinsen verlangen.

2. Hinsichtlich der drei übrigen Rechnungen in Gesamthöhe von 5.442,70 Euro, die nicht Gegenstand der Hauptforderungs-Klage sind, sind die begehrten Verzugszinsansprüche gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB und § 11 (1) GÜ-Vertrag vom 19.06.2009 begründet.

Gemäß § 11 (1) GÜ-Vertrag war die vollständige Vergütung in einem Betrag nach Abnahme aller Leistungen vier Wochen nach Eingang der prüfbaren Rechnung zahlbar. Damit lag eine kalendermäßig berechenbare Zeit zur Leistungserbringung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, nach deren Ablauf die Beklagte ohne weitere Mahnung in Verzug geraten ist. Die Klägerin hat die jeweils maßgeblichen Tatsachen bzgl. Rechnungslegung, Restforderung, Verzugseintritt und Zahlungseingang im Einzelnen in ihrer Berufungsschrift vorgetragen, ohne dass die Beklagte dies in ihrer Berufungserwiderung (GA 1980) bestreitet. Damit ist das Vorbringen der Klägerin nicht neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO und damit unabhängig von der Frage, ob das Landgericht seine Hinweispflichten verletzt hat, im Berufungsverfahren zu berücksichtigen und ihre Forderung insoweit begründet.

Wie bereits von dem Berufungsantrag der Klägerin in Rechnung gestellt (GA 1652), löst diese Zahlungsforderung iHv 5.442,70 Euro wegen des Zinseszinsverbots (§ 289 BGB) nicht noch zusätzlich abstrakte Verzugszinsen aus.

C.

I.

Die Streitwertfestsetzung berücksichtigt Hilfsaufrechnungen der Beklagten iHv 211.935,33 Euro (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG) und beruht bzgl der Nebeninterventionen u.a. auf folgenden Parametern:

Der Streitwert für die Nebeninterventionen bestimmt sich gemäß § 3 ZPO jeweils nach dem von den Streithelferinnen verfolgten Interesse, also nach dem Umfang ihrer Beteiligung am Prozess (vgl. BGH, Beschl. v. 12.01.2016 – X ZR 109/12 = NJW-RR 2016, 831). Insoweit sind folgende Einzelheiten zu beachten:

– Die Streithelferinnen zu 1., 2., 3. und 6. unterstützen die Klägerin bezüglich der von dieser eingelegten Berufung iHv 1.698.136 Euro – nebst Hilfsaufrechnungen der Beklagten iHv 211.935,33 Euro – und von ihr erhobenen Anschlussberufung iHv 807.292,59 Euro jeweils im vollen Umfang.

– Im Hinblick auf die Berufung der Beklagten unterstützen die Streithelferinnen zu 1. und 2. die Klägerin in voller Höhe der Beklagten-Berufung von 3.057.399,63 Euro und die Streithelferinnen zu 3. und 6. diese nur in Höhe des Vertragsstrafenanspruchs von 2.196.051,96 Euro.

– Aufgrund ihrer eigenen Berufung verfolgen die Streithelferinnen zu 1. und 2. zudem in Höhe des den Wert der Anschlussberufung übersteigenden Betrages von 1.872.521,28 Euro ein weiter zu berücksichtigendes Interesse.

– Die Streithelferinnen zu 4. und 5. unterstützen die Klägerin – wie bereits zutreffend auf den Seiten 76 und 77 des angegriffenen Urteils ausgeführt – nur im Hinblick auf die von ihnen ausgeführten Arbeiten an der Trinkwasserleitung. Dies betrifft die Berufung der Klägerin in Höhe von 21.710,52 Euro (GA 1651 f, 1658 f) und deren Anschlussberufung in voller Höhe von 807.292,59 Euro. In Bezug auf die Berufung der Beklagten ist der Betrag von 2.196.051,96 Euro für die begehrte Vertragsstrafe betroffen.

– Aufgrund ihrer eigenen Berufung verfolgt die Streithelferin zu 5. zudem in Höhe des den Wert der Anschlussberufung übersteigenden Betrages von 1.162.565,60 Euro ein weiter zu berücksichtigendes Interesse.

– Die Streithelferin zu 7. unterstützt die Beklagte sowohl im Hinblick auf die beiden Rechtsmittel der Klägerin, als auch im Hinblick auf die eigene Berufung der Beklagten. Das rechtliche Interesse ist aber auf den Betrag des Vertragsstrafenanspruchs von 2.196.051,96 Euro beschränkt, denn allein insoweit ist die Streitverkündung erfolgt.

II.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Wird der Begriff „Ausführungsplanung“ in einem Bauvertrag verwendet, ist damit eine Ausführungsplanung i.S.v. § 15 Abs. 1, 2 HOAI 1996/2002 gemeint.
2. Übernimmt ein Bauunternehmer auch Planungsleistungen, muss die Planung mangelfrei sein, d. h. sie muss taugliche Grundlage für die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks sein.
3. Ein mit der Erbringung von Planungsleistungen beauftragter Bauunternehmer kann nicht einwenden, dass er nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse für die Erstellung einer fachgerechten Ausführungsplanung verfügt. Notfalls hat er sich diese Kenntnisse durch den Einsatz von Sonderfachleuten zu verschaffen. Zumindest die einschlägigen DIN-Normen muss er kennen.
OLG Köln, Beschluss vom 09.03.2021 – 19 U 23/20

Gründe:

I.

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 719.899,98 Euro nebst Zinsen abzüglich am 22.08.2018 gezahlter 2.119,58 Euro sowie am 04.10.2018 gezahlter 359.950,00 Euro verurteilt, sowie zur Zahlung weiterer 5284,37 Euro nebst Zinsen. Es hat weiterhin festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden verpflichtet ist, dies jedoch nur in Höhe von 80 %. Weiter hat es festgestellt, die Klägerin sei nicht verpflichtet, an die Beklagte eine Zahlung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Köln vom 06.08.2018 – 17 O 203/09 – zu leisten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus §§ 631, 634, 281 BGB i.V.m. § 13 VOB/ B zu. Die Beklagte habe die ihr obliegende Werkleistung mangelhaft ausgeführt. Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte sei zur Erbringung von Planungsleistungen verpflichtet gewesen, wofür es sich auf eine Vertragsauslegung bei besonderer Berücksichtigung des Wortlautes gestützt hat. Die Beklagte sei zur Erstellung einer Ausführungsplanung verpflichtet gewesen. Einschränkungen zum Leistungsumfang seien weder aus dem Leistungsverzeichnis, noch aus dem Angebot der Beklagten oder dem Nachunternehmervertrag ersichtlich, zumal im Nachunternehmervertrag ausdrücklich auf das Leistungsverzeichnis und das Angebot Bezug genommen werde. Wäre tatsächlich eine Beschränkung beabsichtigt gewesen, hätte es nahegelegen, dies ausdrücklich zu regeln, was nicht geschehen sei. Es bestehe hiernach eine Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der schriftlichen Vertragsunterlagen, die nicht erschüttert worden sei.

Der Sportplatz sei mangelhaft hergestellt worden. Das Landgericht hat sich insoweit auf die Feststellungen des Sachverständigen E. in den Verfahren 17 OH 23/07 und 17 O 203/09 gestützt, wobei es eine Bindungswirkung nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO angenommen hat. Die demgegenüber vorgebrachten Einwände der Beklagten seien unbeachtlich, griffen aber auch in der Sache nicht durch. Der Sachverständige E. sei korrekt vorgegangen.

Die Beklagte habe die ihr obliegende Pflicht zur Erstellung einer Ausführungsplanung verletzt. Zusätzlich habe die Beklagte Hinweispflichten bezüglich des Schichtenaufbaus verletzt. In dem Einbau eines Geotextils/einer Vliesschicht liege ein Mangel, da es sich durch Verschmutzungen zusetzen könne, was den Wasserdurchfluss zusätzlich erschwere. Dieser Planungsmangel sei der Beklagten jedenfalls teilweise anzulasten, nachdem der Streitverkündete bereits angeordnet habe, ein solches Vlies nicht einzubauen. Auch hinsichtlich des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Schichtenaufbaus einer Nivellierschicht mit 1,5 cm falle der Beklagten ein Sorgfaltspflichtverstoß zur Last, weil sie eine Hinweispflicht verletzt habe. Sie habe die Angabe des Leistungsverzeichnisses von 1,5 cm hinterfragen und überprüfen müssen. Dasselbe gelte für die übrigen festgestellten und im Leistungsverzeichnis bereits enthaltenen Planungsfehler.

Daneben seien auch Ausführungsmängel festzustellen. So sei ein erhöhter Schluffanteil vorhanden. Da dieser Anteil nach DIN 18035 nicht mehr als 7 % im eingebauten Zustand betragen dürfe, seien die vorliegend tatsächlich festzustellenden 15,65 % in der Ausgleichsschicht und bis zu 8,65 % in der Tragschicht als mangelhaft zu bewerten. Die Nivellierschicht habe nur eine Dicke von 1,5 cm aufweisen dürfen, erreiche tatsächlich aber bis zu 2,75 cm. Die ungebundene Tragschicht sei nicht mit einem Hartgestein der Körnung 2/32 sondern 0/32 hergestellt worden, was der DIN widerspräche. Auf die Widersprüchlichkeit des Leistungsverzeichnisses hätte die Beklagte hinweisen müssen. Auch für die Bedeckung der Drainstränge mit Lehmboden sei die Beklagte verantwortlich. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Streitverkündete B. mit Schreiben vom 14.08.2006 ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass die Oberflächen der Drainagegräben von schluffigen und lehmigen Bodenmassen freizuhalten seien. Das Landgericht hat einen Mitverschuldensanteil der Klägerin, die sich das Verschulden des Streitverkündeten B. zurechnen lassen müsse, von N01 % angenommen. Die Beklagte habe sehenden Auges ohne Vorliegen und ohne Erstellung einer Ausführungsplanung mit den Bauarbeiten begonnen. Dies sei ein gravierender Sorgfaltspflichtverstoß.

Das Landgericht hat einen insgesamt entstandenen Schaden in Höhe von 899.874,98 Euro angenommen. Eine Totalsanierung sei erforderlich/erforderlich gewesen. Die Beklagte habe 80 % der Kosten und damit 719.899,98 Euro zu tragen. Die Forderung sei zum einen in Höhe von 359.950 Euro durch Zahlung erloschen. Zudem habe die Beklagte in Höhe von 2.119,58 Euro erfolgreich aufgerechnet. Der Beklagten habe ein Anspruch auf Ersatz der von ihr für die Verfahren 17 OH 23/07 und 17 O 203/09 entrichteten Kosten aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses Nr. 4 vom 06.08.2018 aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zugestanden. Zu berücksichtigen sei, dass auch der Klägerin ein gegenläufiger Anspruch zustehe, mit dem sie aufrechne. Bei Ansatz der maßgeblichen Quote von 80 %, bzw. N01 %, verbleibe ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 2.119,58 Euro.

Soweit die Beklagte weiterhin in Höhe von 45.123 Euro aufrechne, greife dies nicht durch. Die Aufrechnung sei ausgeschlossen, da der weitergehende Werklohnanspruch nach § 641 Abs. 3 BGB nicht fällig sei. Das der Klägerin zustehende Zurückbehaltungsrecht übersteige den weiteren Werklohnanspruch.

Der zu Zif. 2 geltend gemachte Erstattungsanspruch bestehe in Höhe der auch insoweit maßgeblichen Quote von 80 %. Mit dieser Einschränkung sei auch der Feststellungsantrag begründet. Ferner sei auch der negative Feststellungsantrag begründet, da schlussendlich aufgrund der erklärten Aufrechnung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss keinerlei Ansprüche mehr bestünden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie verweist zum Umfang der von der Beklagten geschuldeten Planungsleistungen auf die Abnahmeniederschrift vom 13.12.2006 (Anlage B 11), wonach der Vorbehalt formuliert worden sei „Vorlage Bestandsplan Sportplatz plus Entwässerung“ (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Die DIN V 18035 Teil 7 sehe eine Nivellierschicht im eigentlichen Sinne nicht vor. Vielmehr solle hiernach die ungebundene Tragschicht zweischichtig hergestellt werden, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0,3 mm oder 0,5 mm mit einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen sei. Die Anordnung einer Schichtdicke von 1,5 cm in 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses verstoße gegen die genannten Bestimmungen der DIN, was auch der Sachverständige E. unter Zif. 4.3.4 seines Gutachtens vom 17.11.2008 so dargestellt habe.

Zu den Angaben zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundenen Tragschicht verweist die Beklagte darauf, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte; stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt. Im Vorprozess habe das OLG Köln auf Seite 26 des Urteils vom 03.06.2014 es dahinstehen lassen, ob insoweit eine vertragswidrige Ausführung vorliege und es für maßgeblich erachtet, dass der missverständlich formulierte Text für diese Position nicht den Anforderungen der VOB/B an eine eindeutige Beschreibung der Leistung entspreche, worin ein Planungsfehler liege, den sich jedenfalls die Klägerin zurechnen lassen müsse (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.).

Das Landgericht habe im Hinblick auf die Ausführungen zur geschuldeten Ausführungsplanung Sachvortrag der Beklagten nicht vollständig und zutreffend gewürdigt und Beweisangebote übergangen. Sie verweist darauf, im Schriftsatz vom 22.08.2019 sei vorgetragen worden, dass Sportflächen genehmigungspflichtig seien, weshalb der erteilten Genehmigung die notwendigen Planungsphasen vorangegangen sein müssten. Nach 15 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (alte Fassung) müsse bei Entwurfs- und Genehmigungsplanung für ein Sportplatzgelände die Gründung und der Aufbau durchgeplant und eine genehmigungsfähige Lösung erarbeitet werden. In diesem Zusammenhang sei auf den im Straßenbau gängigen Begriff des Regelquerschnittes verwiesen worden. Die Planung der Schichten unterhalb der Sportplatzoberfläche sei deshalb nicht als Teil der Ausführungsplanung, sondern als Teil der Entwurfs- und Genehmigungsplanung anzusehen. Es sei gerade deswegen keine Ausführungsplanung mehr erforderlich gewesen, weil Schichtenaufbau und Regelquerschnitt bereits durch Entwurfs- und Genehmigungsplanung festgelegt worden seien (Seite 9 der Berufungsbegrün-dungsschrift), Bl. 339 d. A.). Das Landgericht habe den Sachvortrag, wonach der Aufbau des Sportplatzes im Leistungsverzeichnis unter den Zif. 01.1.03.1 bis 1.1.15.8 detailliert beschrieben worden sei, unberücksichtigt gelassen. Das Landgericht habe dem Sachvortrag nachgehen müssen, wonach der in den genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses dokumentierte Sportplatzaufbau den Regelquerschnitt darstelle, welcher im Rahmen der Entwurfs- und Genehmigungsplanung zu erarbeiten sei (Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 340 d. A.).

Das Landgericht vertrete die Auffassung, die Beklagte habe ihre Verpflichtung zur Erstellung einer Ausführungsplanung nicht erfüllt, zumal der von der Beklagten vorgelegte Ausführungsplan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anl. B1) eine Ausführungsplanung nicht ersetze. Es erschließe sich aber nicht, weshalb der als Anl. B1 vorgelegte Ausführungsplan den Anforderungen an eine Ausführungsplanung nicht genüge (Seite 10 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 340 d. A.). Das Landgericht lasse außer Acht, dass die Leistung der Beklagten in der Herstellung eines Entwässerungssystem bestanden habe, und dass die Erbringung dieser Teilleistung eine hierfür gefertigte Ausführungsplanung vorausgesetzt habe, was von der Beklagten auch erbracht und abgerechnet worden sei (Seiten 11,12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341, 342 d. A.). Das Landgericht lasse unberücksichtigt, dass die Leistung der Beklagten abgenommen worden sei, ohne dass die Klägerin das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt habe (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A.). Aus der Urteilsbegründung des Landgerichts ergebe sich nicht, welche Leistung die Beklagte im Rahmen der Ausführungsplanung nicht erbracht habe, bzw. welche sie hätte erbringen müssen (Seite 13 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 343 d. A.). Auch sei im Vertrag nicht auf die HOAI Bezug genommen worden (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 344 d. A.). Geschuldet gewesen seien deshalb nur diejenigen Leistungen, die für eine mangelfreie Erstellung des Bauvorhabens erforderlich gewesen seien (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 344 d. A.). Auf Grundlage der Angaben im Leistungsverzeichnis habe die Beklagte eine über die Planung des Landschaftsarchitekten G. (Anl. B1) hinausgehende Planung nicht geschuldet (Seite 14 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 344 d. A.). Die Feststellung des Landgerichts, der Plan des Landschaftsarchitekten G. ersetze eine Ausführungsplanung nicht, werde unzureichend begründet – tatsächlich handle es sich um eine Ausführungsplanung (Seite 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 346 d. A.).

Fehlerhaft laste das Landgericht es der Beklagten allein an, dass die Wasserdurchlässigkeit der Ausgleichsschicht wegen des Schluffanteiles zu hoch sei. Es werde übersehen, dass schon die Anordnung, die Nivellierschicht mit einer Schichtdicke von 1,5 cm einzubauen, der DIN widerspreche, wie es auch der Sachverständige E. (Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010, Zif. 4.3.1) dargestellt habe. Wäre diese Anordnung unterblieben, hätte sich die fragliche Ausgleichsschicht nicht über der Tragschicht befunden. Weiter übersehe das Landgericht, dass das Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 zum Einbau der Nivellierfeinschicht vorsehe, die standfeste Verdichtung sei durch den Auftragnehmer nachzuweisen und müsse den erforderlichen Tragwerten von Aufbauten von Sportplatzkonstruktionen laut DIN 18035 entsprechen, so dass also die Klägerin nicht nur die Anordnung zum Einbau einer der DIN widersprechenden Ausgleichsschicht erteilt habe, sondern zusätzlich auch angeordnet habe, dass diese Ausgleichsschicht standfest zu verdichten sei (Seite 19 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349 d. A.). Der erhöhte Schluffanteil sei auf die exakte Umsetzung der Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis zurückzuführen. Der Beklagten könne in diesem Zusammenhang vorgeworfen worden, keine Bedenken angemeldet zu haben; ihr könne aber nicht die Alleinverantwortung aufgebürdet werden (Seite N01 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 350 d. A.). Auch für den erhöhten Schluffanteil in der Tragschicht sei die Beklagte nicht alleinverantwortlich, zumal der Sachverständige ausgeführt habe, dass Feinteile aus der Ausgleichsschicht die Ursache dafür seien, dass in der Tragschicht ein geringfügig überhöhter Schluffanteil festgestellt worden sei (Seite 21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 351 d. A.). Soweit das Landgericht hervorhebe, die Nivellierschicht sei zu dick aufgebracht worden, gehe es fehlerhaft davon aus, die einschlägige DIN verlange eine Schichtdicke von 1,5 cm. (Seite 22 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 352 d. A.). Es sei allein die fehlerhafte Vorgabe der Klägerin, wonach eine Feinschicht mit einer Dicke von 1,5 cm habe eingebaut werden sollen und standfest habe verdichtet werden sollen, die dazu geführt habe, dass die Ausgleichsschicht nahezu wasserundurchlässig gewesen sei. Dass dann bei Aufbringung der Feinschicht punktuell auch die sich aus dem Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 ergebende Dicke überschritten worden sei, sei im Hinblick auf die generelle Unzulässigkeit einer Nivellierfeinschicht in der von der Klägerin vorgegebenen Form zu vernachlässigen (Seite 23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 d. A.). Zu der teilweisen Überdeckung der Drainstränge mit Lehmboden lasse das Landgericht die Verantwortlichkeit der Klägerin außer Acht. Die Klägerin habe in Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses vorgegeben, das Erdplanum nach Verlegung der Drainleitungen zu erstellen. Hierzu habe der Sachverständige E. unter Zif. 4.3.1 des Ergänzungsgutachtens vom 13.01.2010 herausgearbeitet, dass die nachträgliche Herstellung des Feinplanums die Ursache für Verschmutzungen und die Abdeckung der Drainstränge sei. Auch insoweit beschränke sich ein etwaiger Sorgfaltspflichtverstoß der Beklagten auf das Unterlassen der Mitteilung von Bedenken und Hinweisen (Seite 23,24 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353, 354 d. A.).

Auf Grundlage der aufgezeigten fehlerhaften Feststellungen sei die vom Landgericht vorgenommene Abwägung der Verschuldensanteile nicht haltbar (Seite 24 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 354 d. A.).

Zum Umfang der Prüf- und Hinweispflicht verweist die Beklagte darauf, der Auftragnehmer müsse nur gegen offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Fachkunde ohne weiteres ins Auge springenden Mängel Bedenken anmelden (Seite 29 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 359 d. A.). Am geringsten sei die Prüfungspflicht hinsichtlich der vorgesehenen Art der Ausführung anzusetzen, weil diese grundsätzlich dem Planungsbereich angehöre, in dem der Auftraggeber regelmäßig einen eigenen Fachmann, nämlich einen bauplanenden Architekten/Ingenieur, beschäftige. Der Umfang der Pflichten des Auftragnehmers werde zudem durch die Person des Auftraggebers bzw. die bei ihm tätigen Architekten oder Sonderfachleute begrenzt. Sei der Auftraggeber selbst Fachmann oder beschäftige er einen solchen, reduziere sich die Prüf- und Hinweispflicht eines Auftragnehmers auf offenkundige Fehler der Planungsunterlagen. Bei der Beklagten handele es sich um ein Bauunternehmen, das über keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie verfüge oder verfügen müsse; solcher Kenntnisse bedürfe es aber, um bewerten zu können, welche Auswirkungen die Anordnung einer Ausgleichsschicht in einer Stärke von 1,5 cm auf die Wasserdurchlässigkeit habe (Seite 30 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.). Der Verursachungsbeitrag einer vermeidbaren Fehlplanung des Architekten/Ingenieurs sei schwerwiegender zu beurteilen als der bloß unterlassene Bedenkenhinweis des Auftragnehmers (Seite 31 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361 d. A.). Der erhöhte Schluffanteil in Tragschicht und Ausgleichsschicht, der Einbau eines Geotextil sowie die Überdeckung der Drainstränge könnten nicht zulasten der Beklagten als Ausführungsmangel berücksichtigt werden (Seite 33 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 363 d. A.). Jedenfalls müsse sich die Klägerin das Verschulden des Streitverkündeten B. als überwiegendes Mitverschulden anrechnen lassen, so dass auf die Beklagte ein Anteil von höchstens 40 % entfalle (Seite 34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 364 d. A.).

Der Regelquerschnitt Sportplatz – Kunstrasenfläche sei von dem Streitverkündeten Toni B. im Maßstab 1 : 10 zeichnerisch als Anlage zur Ausschreibung dargestellt worden (Seite 2 des Schriftsatzes vom 08.07.2020, Bl. 388 d. A.; Anlage B 12f, Bl. 389 d. A.). Dieser Regelquerschnitt sei bereits als Anl. 1 der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen E. vom 30.12.2010 in den Verfahren LG Köln 17 O2 103/0 9,17 OH 23/07 beigefügt gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 24. Januar 2020 – 17 O 270/18 – die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten abzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

2. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, an die Klägerin 899.874,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.03.2017 abzüglich am 04.10.2018 geleisteter 359.950,00 Euro zu zahlen;

3. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, an die Klägerin weitere 6.605,46 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2018 zu zahlen;

4. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die dieser aus einer Inanspruchnahme durch die Stadt F. wegen Mängel des von der Beklagten errichteten Sportplatzes in F.-X., R.-straße N01, N02 F. noch entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung gegenüber den Angriffen der Berufung. Dass die Beklagte eine Ausführungsplanung geschuldet habe, gehe schon aus dem Nachunternehmervertrag hervor. Es handle sich bei der von der Beklagten als Anlage B1 vorgelegten Landschaftsplanung nicht um eine Ausführungsplanung. Das Leistungsverzeichnis habe keine Planungsvorgaben dargestellt; die Beklagte sei unabhängig vom Umfang des Leistungsverzeichnisses zu einer Ausführungsplanung verpflichtet gewesen, dies auch schon deshalb, weil es im Leistungsverzeichnis an den für eine Ausführungsplanung erforderlichen Plandarstellungen gefehlt habe (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 394 d. A.). Die Klägerin bestreitet, dass die Regelquerschnittskizze Anlage B 12 der Anlage zur Ausschreibung beigefügt worden sei (Seite 4 der Berufungserwiderung, Bl. 394 d. A.). Das Vorbringen zur Abnahme sei irrelevant, weil es einer gesonderten Abnahme der Ausführungsplanung nicht bedurft habe (Seite 5 der Berufungserwiderung, Bl. 395 d. A.). Die Beklagte verkenne, dass sie etwaige Mängel des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Ausführungsplanung hätte korrigieren müssen (Seite 6 der Berufungserwiderung, Bl. 396 d. A.). Die Beklagte könne sich auch nicht auf Angaben im Leistungsverzeichnis berufen, soweit sie selbst von ihnen abgewichen sei, so etwa hinsichtlich der Dicke der Nivellierschicht von 1,5 cm, die tatsächlich mit einer Dicke von 2,75 cm hergestellt worden sei. Zur ungebundenen Tragschicht sei maßgeblich, dass die Beklagte den maximal zulässigen Anteil an Körnern die kleiner gleich 0,063 mm hätten sein müssen, überschritten habe. Hinsichtlich der Überdeckung der Drainstränge mit Lehm übersehe die Beklagte den Hinweis im Schreiben des Streitverkündeten B. vom 14.08.2006. Der Einbau des Geotextils sei auf nachhaltiges Drängen der Beklagten geschehen, weshalb sie sich auch insoweit nicht auf einen Planungsfehler der Klägerin berufen könne (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 397 d. A.). Die Prüf- und Hinweispflicht der Beklagten sei nicht auf offensichtliche Fehler beschränkt gewesen (Seite 7 der Berufungserwiderung, Bl. 397 d. A.). Die Klägerin habe mit ihrer Ausschreibung Unternehmen gesucht, die über Erfahrungen bei der Errichtung von Kunstrasensportplätzen verfügten. Sie sei davon ausgegangen, dass die Beklagte derartige Kenntnisse besitze, wenn sie ein Angebot einreiche (Seite 8 der Berufungserwiderung, Bl. 398 d. A.).

Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin eine weitergehende Verurteilung der Beklagten und begründet dies damit, dass das Landgericht den Verschuldensanteil der Klägerin fälschlicherweise mit N01 % bemessen habe. Zutreffend sei, dass die Beklagte zu 100 % hafte.

II.

Die zulässige Berufung unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung im Beschlusswege, weil sie nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet ist. An dieser, bereits mit Hinweisbeschluss vom 17.12.2020 mitgeteilten Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung unter Würdigung der hiergegen mit Schriftsatz der Beklagten vom 25.02.2021 (Bl. 465-476 d. A.) vorgebrachten Einwendungen fest.

1. Übereinstimmend mit dem Landgericht ist von der Mangelhaftigkeit des Gewerks der Beklagten auszugehen (§§ 634 BGB, 13 VOB/B), wobei der Schwerpunkt in Planungsmängeln liegt.

a) Die Beklagte war zur Ausführungsplanung verpflichtet.

Der Senat ergänzt die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Vertragsauslegung dahin, dass der im Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH, dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH) verwendete Begriff der Ausführungsplanung vom objektivierten Empfängerhorizont aus nur dahin verstanden werden konnte, dass hiermit eine Ausführungsplanung i. S. d. HOAI (§ 15 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 5 HOAI in der 2006 geltenden Fassung, im Folgenden: HOAI 2002) gemeint war (vgl. zur Bezugnahme auf die Leistungsbilder der HOAI: BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05).

Das ergibt sich neben der Tatsache, dass das Leistungsverzeichnis von dem Ingenieurbüro eines der Geschäftsführer der Klägerin gefertigt wurde, vor allem aus dem Umfang des Leistungsverzeichnisses, der sich daraus ergebenden Dimension des Projektes und aus der Formulierung von Bewerbungsbedingungen dahin, dass Bewerber für den Sportplatzbau Referenzen über bereits erstellte Kunstrasenanlagen vorlegen sollten (Leistungsbeschreibung Anlage B 2, Bl. 78 AH), so dass nur mit Bewerbungen von Unternehmen mit ausgewiesener Erfahrung in diesem Bereich sowie mit größeren Bauprojekten zu rechnen war.

Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ein in der Branche bekanntes Unternehmen mit jahrzehntelanger Erfahrung auch mit Großprojekten ist, dessen Kompetenz nicht zuletzt darin zum Ausdruck kommt, dass es sich derzeit bei zweien der Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH um Ingenieure handelt; 2006 war es einer von zwei Geschäftsführern.

Bei dieser Sachlage konnte vom objektivierte Empfängerhorizont aus gesehen kein Zweifel bestehen, dass allen Beteiligten der Begriff der Ausführungsplanung als Begriff aus der HOAI bekannt war, weshalb er nur als in dem dort definierten Sinne verwendet verstanden werden konnte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsparteien in vorliegend zulässiger Weise für die Vergütung der Ingenieurleistungen eine von der HOAI abweichende Regelung trafen (Seite 13 f. der Berufungsbegründungsschrift, Seite Bl. 343 f. d. A.). Insoweit ist zwischen der Geltung des Vergütungsregimes der HOAI und der Verwendung ihrer Begrifflichkeiten zur Bestimmung des Vertragsgegenstandes zu unterscheiden. Der Einwand der Beklagten, die Geltung und Anwendung der HOAI sei zwischen den Vertragsparteien nicht vereinbart worden (S. 1-3, 6 des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 465-467, 470 d. A.), geht deshalb ins Leere. Auch wenn die Regelungen der HOAI zwischen den Vertragsparteien vorliegend keine Anwendung finden, so sind doch die von der HOAI entwickelten Begrifflichkeiten in den Sprachgebrauch betroffener Marktteilnehmer übergegangen, weshalb einem Begriff wie „Ausführungsplanung“ nur dann ein von der HOAI abweichender Wortsinn würde beigelegt werden können, wenn die Vertragsparteien diesen eigenständig definieren würden oder sich aus den Rahmenumständen ein abweichendes Verständnis ergäbe, wofür vorliegend indes nichts ersichtlich ist.

Soweit die Beklagte gegenüber dieser Wertung einwendet, sie entbehre der Tatsachengrundlage, das Bestehen einer diesbezüglichen Verkehrssitte sei klägerseits nicht behauptet worden und ggf. bedürfe es einer Beweisaufnahme (S. 5 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 469 f. d. A.), greift dies nicht durch. Der Senat nimmt eine einzelfallbezogene Auslegung vor und berücksichtigt hierbei wertend den Sachvortrag der Parteien sowie allgemein- und gerichtskundige Tatsachen. So ist es nicht nur gerichts-, sondern auch offenkundig, dass mit größeren Bauprojekten beschäftigte Bauunternehmen und Planungsbüros häufig, d. h. zu einem nicht zwingend überwiegenden, aber doch erheblichen Anteil, Architekten oder /und Ingenieure beschäftigen, welche die HOAI kennen. Entscheidend für den vorliegenden Rechtsstreit ist nun allerdings nicht, inwieweit bei einem mehr oder weniger großen Anteil der Marktteilnehmer eine Vertrautheit mit Begrifflichkeiten der HOAI vorausgesetzt werden kann. Vielmehr kommt es für die Auslegung in Bestimmung des objektivierten Empfängerhorizontes darauf an, welchen Kenntnisstand die Klägerin bei der Beklagten annehmen konnte und musste. Sollte also der Beklagtenvortrag dahin zu verstehen sein, dass sie behaupten will, den mit der Führung der Vertragsverhandlungen und dem Abschluss des Vertrages mit der Klägerin betrauten Mitarbeitern der Beklagten seien die Begrifflichkeiten der HOAI nicht vertraut gewesen, so würde es hierauf nicht maßgeblich ankommen können, weil derartige Unkenntnis aus Sicht der Klägerin nicht erwartet werden konnte. Die Beklagte ist in der Region und in der Branche seit Jahrzehnten als in Großprojekten und öffentlichen Bauaufträgen erfahrenes Bauunternehmen bekannt und bewirbt sich als solches. Ausweislich ihrer Selbstdarstellung auf E-Mail-Adresse01 beschäftigt sie Ingenieure und bietet ausdrücklich Planungs- und Ingenieurleistungen an. Dass dann Verhandlungen und Vertragsschlüsse von Mitarbeitern vorgenommen werden, welchen die HOAI nicht vertraut ist, mag sein, kann und konnte aber niemand ahnen, konnte und musste also auch die Klägerin nicht ahnen.

b) Die Argumentation der Beklagten, eine Ausführungsplanung sei mit Rücksicht auf den Inhalt des Leistungsverzeichnisses nicht erforderlich gewesen (S. 9 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 339 f. d. A., S. 8 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 472 f.), es habe im Hinblick auf den Sportplatzaufbau keiner weiteren Planungsleistungen bedurft (S. 15, 18 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 345, 348 d. A.) oder sie habe eine Ausführungsplanung nur für das Entwässerungssystem geschuldet (S. 11 f., 16 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 341 f., 346 d. A.), geht mit Rücksicht auf den Vertragsinhalt fehl und findet in den Vertragsunterlagen keine Stütze.

Vielmehr unterstreicht die Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis vom 11.04.2006 (Anlage B 2, Bl. 76-146 AH dort Zif. 1.1.1.5, Bl. 84 AH), dass dem Leistungsverzeichnis nur diejenige Bedeutung zukommen sollte, die § 1 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ihm zuweist, nämlich als Grundlage für Angebotserstellung und Preisfindung zu dienen (vgl. nur Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Auflage 2020, § 1 VOB/B, Rn. 13 unter Verweis auf § 7 Abs. 1 VOB/A und Schranner in: Ingenstau/Korbion, § 7 VOB/A, Rn. 1 f.). Mit Aufnahme der Position „Ausführungsplanung“ in das Leistungsverzeichnis hat die Klägerin in kaum überbietbarer Deutlichkeit klargestellt, dass sie mit dem Leistungsverzeichnis zwar den Vertragsschluss vorbereiten, die Verantwortung für die Ausführungsplanung aber unabhängig vom Inhalt des Leistungsverzeichnisses vollständig dem Nachunternehmer aufbürden wollte.

Hierauf hat sich die Beklagte mit Aufnahme der Position in ihr Angebot vom 08.05.2006 (Anlage K 16, Bl. 74 Anlagenheft) eingelassen. Auch der schriftliche Nachunternehmervertrag vom 07.11.2006/21.02.2007 (Anl. K1, Bl. 1-15 Anlagenheft) bestätigt die Richtigkeit dieses Verständnisses des Vertragsinhaltes, zumal § 1 auch alle erforderlichen Planungsleistungen als Vertragsgegenstand definiert und mehrfach auf das Leistungsverzeichnis Bezug nimmt, ohne zu dessen Zif. 1.1.1.5 irgendeine Einschränkung oder Abweichung zu formulieren.

c) § 15 Abs. 1 Nr. 5 HOAI 2002 definiert Ausführungsplanung als das Erarbeiten und Darstellen der ausführungsreifen Planungslösung. § 15 Abs. 2 Nr. 5 HOAI 2002 ergänzt dies durch eine Beschreibung, die neben dem Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphasen 3 und 4 (stufenweise Erarbeitung und Darstellung der Lösung) unter Berücksichtigung städtebaulicher, gestalterischer, funktionaler, technischer, bauphysikalischer, wirtschaftlicher, energiewirtschaftlicher und landschaftsökologischer Anforderungen unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter bis zur ausführungsreifen Lösung auch die Erstellung vollständiger Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen mit den erforderlichen textlichen Ausführungen als Leistungsbestandteile nennt.

Der Wertung des Landgerichts, die Beklagte habe eine Ausführungsplanung nicht erstellt (S. 16 des angefochtenen Urteils unter Zif. 3 a), folgt der Senat nicht. Hierauf kommt es indes auch nicht an. Ebensowenig kommt es darauf an, inwieweit im Zuge der Abnahme das Fehlen einer Ausführungsplanung gerügt wurde (Seite 12 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 342 d. A., S. 9 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 473 f. d. A.). Entscheidend ist, dass das, was die Beklagte als Ausführungsplanung erbracht zu haben vorträgt, den Anforderungen an eine ordnungsgemäße – mangelfreie – Ausführungsplanung nicht genügt, sondern auch auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben in der Berufungsbegründungsschrift an gravierenden Mängeln leidet. Da sich die Mangelhaftigkeit aus ihrem eigenen Vortrag ergibt, kommt es insoweit (entgegen der Ansicht der Beklagten, S. 8 f. des Schriftsatzes vom 25.02.2021, Bl. 472 f. d. A.) weder darauf an, inwieweit die Klägerin Elemente dieses Sachvortrages unbestritten gelassen hat, noch bedurfte es weitergehender sachverständiger Überprüfungen:

– Wie die Beklagte selbst vorträgt, ist im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen E. im Verfahren LG Köln 17 O 203/09 (vgl. S. 16 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) davon auszugehen, dass die für Kunstrasensportplätze maßgebliche DIN V 18035 Teil 7 keine eigene Nivellierschicht vorsieht, sondern die zweischichtige Herstellung der ungebundenen Tragschicht, wobei die Oberschicht gegebenenfalls mit einer Feinschicht der Körnung 0/3 mm oder 0/5 mm in einer Dicke von weniger oder höchstens 5 mm auszugleichen ist (Seiten 2, 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 332, 333 d. A.). Dementsprechend hätte es der Beklagten in Erfüllung ihrer Vertragspflicht gegenüber der Klägerin oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Nivellierschicht mit einer Dicke von 1,5 cm (Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

– Soweit die Berufung zur Körnung des Hartgesteins bei der ungebundenen Tragschicht darauf verweist, der Sachverständige habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.01.2010 unter Ziffer 4.2.2.4 darauf hingewiesen, dass die DIN V 18035-7 unter Zif. 4.4 keine Hinweise auf den Kornverteilungsbereich enthalte, stattdessen würden die Bestandteile auf d ≤ 0,063 mm begrenzt (Seiten 7, 8 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 337, 338 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu der missverständlich formulierten Position 01.01.08.5 des Leistungsverzeichnisses (S. 26 des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11) eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

– Soweit die Berufung die im Leistungsverzeichnis unter Zif. 01.1.08.6 (Bl. 100 AH) vorgesehene und von der Beklagten ausgeführte standfeste Verdichtung der Nivellier-Feinschicht bezugnehmend auf die Ausführungen des Sachverständigen E. als gravierenden Fehler bewertet, welcher den erhöhten Schluffanteil mitverursacht hat (S. 19-21 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 349-351 d. A.), hätte es der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Abgrenzung zu Position 01.1.08.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den genannten Anforderungen Rechnung trägt. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

– Mangelhaft war auch die Positionierung eines Geotextils oberhalb der Drainageleitungen (S. 26 f. des Urteils des OLG Köln vom 03.06.2014, 22 U 185/11). Es hätte der Beklagten oblegen, diesbezüglich in Konkretisierung zu Zif. 1.1.8.6 des Leistungsverzeichnisses eine Ausführungsplanung zu erstellen, die den Nichteinbau eines Geovlieses oder aber den Einbau unterhalb der Drainageleitungen vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten Kronenberg vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht. Mit Schreiben vom 14.08.2006 (Anlage K 19, Bl. 166 Anlagenheft) und 01.09.2006 (Anlage K 21, Bl. 168 Anlagenheft) hat die Beklagte diesen Planungsfehler gerade nicht kompensiert, indem sie den Einbau eines Vlieses anregte, ohne zugleich eine Verlegung unterhalb der Drainageleitungen zu empfehlen.

– Soweit die Beklagte im Anschluss an Ausführungen des Sachverständigen E. rügt, Zif. 01.1.08.2 (Bl. 99 AH) habe fehlerhaft die Herstellung des Feinplanums nach Abschluss der Arbeiten an den Ver- und Entsorgungsleitungen vorgesehen und dieses Vorgehen habe die teilweise Überdeckung der Drainleitungen mit Lehmboden verursacht (S. 23 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 353 f. d. A.), hätte es ihr oblegen, eine Ausführungsplanung zu erstellen, die in Abgrenzung von Zif. 01.1.08.2 des Leistungsverzeichnisses eine andere Ausführungsreihenfolge vorsieht. Diesen Anforderungen genügt der Plan des Landschaftsarchitekten G. vom 04.08.2006 (Anlage B 1, Bl. 75 AH) nicht.

d) Soweit die Beklagte rügt, von ihr könnten keine speziellen Kenntnisse im Bereich der Geohydraulik bzw. der Hydrogeologie erwartet werden (S. 30 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 360 d. A.), ist zu entgegnen, dass von ihr genau diejenigen Kenntnisse erwartet werden mussten, derer es bedurfte, um den vorstehend erörterten Anforderungen genügend eine fachgerechte Ausführungsplanung für einen Kunstrasensportplatz zu erstellen. Soweit die Beklagte über diese Kenntnisse nicht verfügte, hätte es ihr oblegen, entweder von einer Bewerbung wegen Nichterfüllung der Bewerbungsvoraussetzungen abzusehen oder sich diese Kenntnisse notfalls durch Einsatz von Sonderfachleuten zu verschaffen. Allerdings sei auch angemerkt, dass ein wesentlicher Teil der Planungsmängel bereits durch einen Abgleich des Leistungsverzeichnisses mit den Festlegungen der DIN V 18035 Teil 7 hätte vermieden werden können. Eine Kenntnis der einschlägigen DIN-Normen musste in jedem Fall von der Beklagten erwartet werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 03.11.2004 – VIII ZR 344/03).

2. Soweit die Beklagte bezugnehmend auf V. (in: Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Abs. 3 VOB/B, Rn. 84) das Gewicht von Planungsfehlern betont (S. 31-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 361-364 d. A.), ist ihr beizupflichten. Die Risiken fehlerhafter Planung sind vorliegend aufgrund der vertraglichen Risikozuweisung aber von der Beklagten zu tragen, da die Vertragsparteien die Ausführungsplanung als Teil der Hauptleistungspflicht der Beklagten definiert haben (s. o. unter Zif. II.1 a, b). In Zusammenhang mit den Fehlern des Leistungsverzeichnisses und der fehlerhaften – aber maßgeblich von der Beklagten herbeigeführten – Weisung zum Einbau eines Geovlieses ist der Klägerin nach Ansicht des Senats unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikozuweisung jedenfalls kein Haftungsanteil zuzuweisen, der oberhalb der vom Landgericht angesetzten 20 % läge.

3. Im Übrigen, d. h. insbesondere hinsichtlich der Nebenforderungen, der Feststellungsanträge und der Aufrechnungserklärungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen keiner weitergehenden Ergänzung bedürfen.

4. Über die Anschlussberufung ist nicht zu entscheiden, da sie gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkungen verloren hat.

III.

…

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Aufforderung, einen Mangel unverzüglich zu beseitigen, kann für eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B genügen (vgl. zum Kaufrecht: BGH, IBR 2015, 330; BGH, IBR 2009, 644).
2. Wird ein Mangel der Werkleistung erst nach der Abnahme entdeckt, steht aber fest, dass er bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben muss, trifft den Werkunternehmer die Beweislast für seine Behauptung, der Mangel sei durch eine Handlung des Bestellers zwischen Erstellung und Abnahme verursacht worden.
OLG Stuttgart, Urteil vom 20.12.2022 – 10 U 96/22
vorhergehend:
LG Ravensburg, 31.03.2022 – 1 O 218/20

Gründe

I.

Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerinnen Ansprüche nach zwei Leitungswasserschäden im Sommer 2018 gegen die Beklagte geltend.

Die Klägerin ist Gebäudeversicherer der im Jahr 2018 von der Beklagten neu errichteten Mehrfamilienhäuser ###-Straße ### und ### in ###. Versicherungsnehmerin sowie Bauherrin ist für das Objekt ###-Straße ### die ### und für das Objekt ###-Straße ### die ###.

Die Beklagte schloss mit den Versicherungsnehmerinnen und weiteren Gesellschaften am 20.04.2016 unter anderem für diese Gebäude einen Generalunternehmervertrag (Anlage K 1), wonach die Beklagte insgesamt 6 Gebäude und eine Tiefgarage schlüsselfertig zu erstellen hatte. Die Beklagte ließ Sanitärarbeiten durch die Streithelferin ### GmbH und Fliesenarbeiten durch die Streithelferin ### GmbH ausführen.

Am 13.7.2018 kam es zu einem Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ###, am 27.9.2018 zu einem Wasserschaden in der Wohnung 1.7 des Gebäudes Nr. ###3.

Die Klägerin übernahm für die Beseitigung der Folgen des Wasserschadens im Gebäude Nr. ### Kosten in Höhe von 55.927,93 € und für die Beseitigung der Folgen des Wasserschadens im Gebäude Nr. ### 46.992,13 €. Diese Beträge sind Gegenstand der vorliegenden Klage.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.

A.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Nachdem die Bauleistungen für beide Objekte unstreitig abgenommen worden seien, liege die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels als Ursache der Wasserschäden bei der Klägerin. Diesen Beweis habe sie nicht führen können.

Das Gericht sei nach der Beweisaufnahme überzeugt, dass der Wasserschaden im Gebäude ###-Straße ### von dem nicht ordnungsgemäß zusammengesteckten HT-Rohr am Ablauf in der Badewanne der Wohnung 1.9 ausgegangen sei. Nicht aufklärbar sei, weshalb das Rohr nicht ordnungsgemäß zusammengesteckt gewesen und wer hierfür verantwortlich sei. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass das Rohr durch die Mitarbeiter der Streithelferin ### fehlerhaft montiert worden sei. Es spreche nach der Beweisaufnahme einiges dafür, dass das Rohr zunächst korrekt montiert und später durch Verrücken der Badewanne auseinandergezogen wurde. Insbesondere der Zeuge ### habe einen besonders zuverlässigen Eindruck gemacht und sowohl die Montage des Rohrs als auch die Feststellungen nach dem Wasserschaden nachvollziehbar geschildert. Der Klägerin komme kein Anscheinsbeweis zu Gute, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Wasserschaden in einem neu errichteten Gebäude typischerweise auf einen Baumangel zurückzuführen sei.

Der Wasserschaden im Objekt ###-Straße ### sei von einem Loch in der Duschrinne der Wohnung 1.7 ausgegangen, dessen Verursacher nicht habe festgestellt werden können. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Duschrinne von vornherein mit dem Loch montiert worden sei. Dass dieses Loch durch eine herabfallende Fliesenscherbe verursacht worden sei, halte das Gericht für ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

B.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Das Landgericht habe von der Klägerin angebotene Beweismittel nicht erhoben. Bei deren Erhebung hätte das Landgericht festgestellt, dass die für die Wasserschäden ursächlichen Mängel weder durch die Versicherungsnehmerinnen der Klägerin noch durch deren Mieter verursacht worden seien.

Hinsichtlich der Wohnung 1.9 im Gebäude Nr. ### habe der Zeuge ### die vom Landgericht aufgegriffene Vermutung geäußert, dass die Badewanne, bevor sie durch den Fliesenleger eingefliest worden sei, durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen versetzt worden sei, wodurch das Auseinandergleiten der Abwasserverbindung verursacht worden sei. Dies habe er daran erkannt, dass der Zulauf der Badewanne nicht mehr mittig, sondern ca. 7 cm nach links versetzt gewesen sei. Demgegenüber habe der Zeuge K. angegeben, dass es für die Positionierung der Badewannen und Duschen in allen Wohnungen des Hauses Nr. ### einen Termin gegeben habe, an dem neben dem Zeugen ### auch die Zeugen ### und ### teilgenommen hätten. Der Zeuge ### habe bestätigt, dass die Wanne der Wohnung 1.9 anhand der eingezeichneten Positionierung eingebaut worden sei und es danach keine Korrektur bei der Positionierung gegeben habe; auch der Zeuge ### habe bestätigt, dass ihm von einem späteren Versetzen der Badewanne nichts bekannt gewesen sei. Nach dem ursprünglichen Bauplan habe die Badewanne unmittelbar an die rechte Wand im Badezimmer angrenzen sollen, bei dem gemeinsamen Termin habe man festgelegt, die Wanne etwas weiter weg von der Wand zu positionieren. Der Zeuge ### habe ein Bild vorgelegt, das als Anlage zum Protokoll genommen worden sei und bestätigt, dass die Position der Wanne nach diesem Termin nicht mehr verändert worden sei. Tatsächlich sei die Wanne nach dem Ortstermin an der Stelle arretiert und dann mit Zuleitungs- und Abwassersystem verbunden worden. Die Badewanne sei exakt an der gleichen Stelle eingebaut worden, an der sie sich bei Entdeckung des Schadens befunden habe. Nachdem die Aussage des später vernommenen Zeugen ### von den Angaben der Zeugen ###, ### und ### abgewichen sei, habe die Klägerin im Schriftsatz vom 24.1.2022 ergänzend Stellung genommen und Beweis angetreten; diesen Beweisantritten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Bei Erhebung dieser Beweise hätte das Landgericht festgestellt, dass die Badewanne entgegen der Angaben des Zeugen ### beim Besprechungstermin der Zeugen noch nicht fertig montiert gewesen sei; dann wäre das vom Zeugen ### behauptete spätere Verschieben der Wanne ausgeschlossen. Die Aussage des Zeugen ### weise weitere Widersprüche auf, die das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht hätte zudem das von der Klägerin beantragte Gutachten zum Beweis dafür einholen müssen, dass ein Verrücken der Wanne um 10 cm nach deren Setzen und Anschluss nicht mehr möglich gewesen sei ohne Lösen und Wiederarretieren von Verschraubungen; die Zeugen ### und ### hätten angegeben, dass eine Badewanne nach Montage nicht mehr verschoben werden könne.

Das Landgericht habe zudem die Rechtslage verkannt: Es stehe fest, dass Ursache für den Wasseraustritt die nicht ordnungsgemäß verbundene Abwasserleitung gewesen sei. Daher stehe ein Mangel des Werks der Beklagten fest und die Beklagte müsse beweisen, dass sie dies nicht zu vertreten habe. Zudem komme der Klägerin der Anscheinsbeweis zu Gute: Stehe fest, dass ein Wasserschaden in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang nach der Durchführung von Installationsarbeiten eingetreten sei, könne nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises die Pflichtverletzung des Werkunternehmers gefolgert werden. Diesen Anschein habe die Beklagte nicht erschüttert. Zudem habe die Klägerin erstinstanzlich geltend gemacht, dass der Zeuge ### auch auf der Grundlage seiner Aussage den Anschluss noch einmal hätte überprüfen müssen, da ihm der Umstand, dass die Wanne nach dem Einmauern nicht mehr mittig, sondern um 10 cm versetzt gewesen sei, hätte auffallen müssen.

Im Hinblick auf die Wohnung 1.7 im Haus Nr. ### habe sich das Landgericht zu Unrecht darauf gestützt, dass der Zeuge ### angegeben habe, dass er die Duschrinne, deren Loch Ursache für den Wasserschaden war, unversehrt eingebaut habe. Der rechtliche Ansatz des Landgerichts sei auch insofern unzutreffend, da eine Pflichtverletzung aufgrund des Lochs in der montierten Duschrinne feststehe und der Klägerin auch insofern der Anscheinsbeweis zu Gute komme. Das Loch sei nicht durch die hierfür als Zeugen benannten ### und ### herbeigeführt worden und auch die Erstmieter hätten bestätigt, das Loch nicht verursacht zu haben. Das Loch sei erst entdeckt worden, nachdem der darin befindliche Bauschutt auf der Suche nach der Austrittsstelle entfernt worden sei, es müsse daher vor Übergabe der Wohnung an die Versicherungsnehmerinnen bestanden haben.

Eine ausdrückliche Abnahme sei nicht erfolgt, die Versicherungsnehmerinnen hätten die Protokolle der Übergabe an die Mieter der Beklagten übersandt. Die in 9.1. des Generalunternehmervertrags vorgesehene förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden.

Die Klägerin bestreitet die von der Beklagten behauptete einvernehmliche Abstandnahme vom vereinbarten Schriftformerfordernis. Aus der Übersendung der Wohnungsübergabeprotokolle an die Mieter ergebe sich keine konkludente Abnahme. Es werde bestritten, dass die Wohnungsabnahmeprotokolle als Ersatz für eine förmliche Abnahme nach dem Bauvertrag vereinbart gewesen seien.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg, Aktenzeichen 1 O 218/20 verurteilt, an die Klägerin 102.920,06 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.10.2019 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Gebührenansprüchen der Kanzlei K. in Höhe von 2.348,94 € freizustellen.

C.

Die Beklagte und ihre Streithelferinnen beantragen

Zurückweisung der Berufung.

1. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Im Hinblick auf den Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ### sei das Landgericht nicht verpflichtet gewesen, die Zeugen ### und ### erneut und den Zeugen ### erstmals zu vernehmen. Die Klägerin habe erstmals im Schriftsatz vom 24.1.2022 behauptet, dass die Wanne genau an der Stelle eingebaut worden sei, die bei einer gemeinsamen Besprechung festgelegt worden sei. Der Zeuge sei hierzu erstmals im Schriftsatz vom 24.1.2022 und damit verspätet benannt worden sei. Die Streithelferin ### habe bereits im Schriftsatz vom 25.5.2021 darauf hingewiesen, dass die Wanne ursprünglich korrekt über dem Ablauf gesetzt worden sei und dass nach Schadenseintritt festgestellt worden sei, dass sich die Wanne nicht mehr an der ursprünglichen Position mittig über dem Abflussrohr befunden habe. Die Klägerin habe daraufhin im Schriftsatz vom 6.7.2021 behauptet, die Festlegung der Wannenabstände sei für alle Wohnungen einheitlich getroffen worden und den Zeugen ### benannt. Den Zeugen ### hätte die Klägerin spätestens nach der Aussage des Zeugen ### am 8.11.2021 benennen müssen. Die übrigen Zeugen, auf die sich die Klägerin berufe, habe das Landgericht bereits vernommen. Mit den von der Klägerin geltend gemachten Widersprüchen habe sich das Landgericht auseinandergesetzt. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beweislast nach Abnahme die Klägerin treffe. Das Landgericht habe richtigerweise keinen Anscheinsbeweis zu Lasten der Beklagten angewendet. Die Beklagte hafte auch nicht aufgrund Verletzung einer Hinweispflicht, da weder sie noch ihre Subunternehmer bemerkt hätten, dass die Wanne nachträglich verrückt worden sei. Der Zeuge ### hätte dies auch nicht bemerken müssen.

Auch bezüglich der Wohnung 1.7 im Gebäude Nr. ### habe das Landgericht zutreffend keinen Anscheinsbeweis angenommen.

Aufgrund der Beweiskraft des Tatbestandes sei davon auszugehen, dass die Abnahme erfolgt sei. Diese Frage sei nie strittig gewesen. Die Zeugen ###, ### und ### hätten sich im April 2018 darauf geeinigt, dass die Wohnungen durch Übersendung der Übergabeprotokolle an die Mieter abgenommen werden sollten. Diese Individualvereinbarung gehe der Vereinbarung der förmlichen Abnahme im Bauvertrag vor. Dem stehe die doppelte Schriftformklausel nicht entgegen.

2. Die Streithelferin ### GmbH schließt sich diesen Ausführungen an und verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts – insbesondere hinsichtlich des Zeugen ### – sei zutreffend. Die Klägerin habe dem Zeugen ### ihre Behauptung, es habe einen Termin gegeben, wie die Wannen zu setzen seien, vorgehalten.

3. Die Streithelferin ### GmbH verweist darauf, dass auch eine vereinbarte förmliche Abnahme eine konkludente Abnahme nicht ausschließe.

Der Zeuge ### habe angegeben, dass nur die Wannen in den oberen Etagen aus der mittigen Position versetzt worden seien; unten und insbesondere in der Wohnung 1.9 sei dies nicht mehr möglich gewesen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür gefunden worden, dass die nachträgliche Versetzung der montierten Wanne von der Beklagten veranlasst oder von ihr zu vertreten sei.

Bezüglich der Wohnung 1.7 habe der Zeuge das Gericht davon überzeugt, dass die Duschrinne beim Einbau unbeschädigt gewesen sei. Spätere Beschädigung durch Vandalismus habe die Beklagte nicht zu vertreten.

D.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ###, ### und ###.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form-und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.

III.

Die Berufung ist nur hinsichtlich der durch den Wasserschaden im Gebäude Nr. ### verursachten Kosten begründet, der Klägerin steht hierfür ein Anspruch in Höhe von 54.927,93 € zu.Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagte bzw. ihre Subunternehmer für den Wasserschaden im Gebäude Nr. ### verantwortlich sind.

A.

Nachdem zwischen den Versicherungsnehmerinnen und der Beklagten die Geltung der VOB/B vereinbart und davon auszugehen ist, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden, sind die streitgegenständlichen Folgekosten der beiden Wasserschäden nach § 13 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 7 VOB/B ersatzfähig, sofern sie durch eine mangelhafte Leistung der Beklagten verursacht wurden.

1. Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht Gewährleistungsansprüche ihrer Versicherungsnehmerinnen aus dem Generalunternehmervertrag mit der Beklagten vom 20.4.2016 geltend. In § 2 Ziff. 2.2.19 ist die Geltung der VOB/B vereinbart (S. 19 der Anlage K1).

2. Es ist schon aufgrund der Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils davon auszugehen, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden.

Im unstreitigen Tatbestand (S. 2 des Urteils) wird ausgeführt, dass die Versicherungsnehmerinnen die Bauleistung der Beklagten abgenommen haben.

Auf das streitige Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren zur Frage der Abnahme kommt es nicht an, weil das Berufungsgericht gem. § 314 ZPO davon auszugehen hat, dass die Abnahme erfolgt ist.

Der Tatbestand des Urteils erster Instanz liefert gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der ersten Instanz. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 -; Versäumnisurteil vom 28. Juni 2005 – XI ZR 3/04 -). Dies gilt auch für sogenannte Rechtstatsachen. Die Rechtsprechung stellt tatsächlichen Umständen Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese Feststellung rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann. Maßgeblich ist allein das Ergebnis dieses Vorgangs (BGH, Urteil vom 13. März 1998 – V ZR 190/97 -; Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 61/17 -, Rn. 22: z.B. Eigentum oder Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen).

Dies ist auch auf die Feststellung übertragbar, dass eine Werkleistung abgenommen wurde, sodass in der Berufungsinstanz als unstreitiger Vortrag aus 1. Instanz feststeht, dass eine Abnahme erfolgt ist.

Wie bei der Frage der Einbeziehung von AGB oder dem Eigentumsübergang bezieht sich auch die Frage, ob eine Werkleistung abgenommen ist, zwar auf einen tatsächlichen Vorgang, dessen Wirksamkeit aber nicht ohne eine rechtliche Wertung beurteilt werden kann. Der Begriff der „Abnahme“ im Werkvertragsrecht ist jedenfalls den professionellen Parteien eines Werkvertrags geläufig; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in diesem Zusammenhang auch darauf abzustellen, zwischen welchen Personen der Begriff verwendet wird (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 61/17 -, Rn. 22: Verwendung des Begriffs der Einbeziehung von AGB durch einen Anwalt gegenüber einem Anwalt).

Der Bindung des Senats steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat, den das Landgericht durch Beschluss vom 3.5.2022 zurückgewiesen hat. Denn nach erfolgloser Durchführung des Berichtigungsverfahrens nach § 320 ZPO kann zur Wahrung des Anspruchs der betroffenen Partei auf rechtliches Gehör eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen nur dann mit der Verfahrensrüge gem. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO geltend gemacht werden, wenn sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung ergibt, dass ihre tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 -; BeckOK ZPO/Elzer ZPO § 314 Rn. 35 m.w.N.). Dies ist beim Beschluss des Landgerichts vom 3.5.2022 nicht der Fall, da darin ausgeführt wird, dass die Klägerin lediglich die mangelfreie Abnahme und nicht die Abnahme an sich bestritten habe. Das Landgericht hat den Berichtigungsantrag mit der zutreffenden Begründung zurückgewiesen, dass die Klägerin mit ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag nicht ausreichend zwischen der rechtsgeschäftlichen Erklärung der Abnahme, also der Entgegennahme des Werks als im Wesentlichen vollständig und mangelfrei, und dem objektiven Vorliegen eines Mangels bei Abnahme unterschieden hat.

3.

Da das Berufungsgericht somit davon auszugehen hat, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden, richten sich die geltend gemachten Ansprüche nach § 13 VOB/B, auf den in § 10 des Generalunternehmervertrags (Anlage K1 S. 18) verwiesen wird; Abweichungen enthält der Vertrag nur hinsichtlich der Verjährungsfrist.

a. Soweit den geltend gemachten Kosten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu Grunde liegen, ist Anspruchsgrundlage § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, was voraussetzt, dass erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt wurde. Die Versicherungsnehmerinnen hatten die Beklagte mit Schreiben vom 8.8.2018 (Anlage K7) und 1.10.2018 (Anlage K8) aufgefordert, die Mängel im Zusammenhang mit dem jeweiligen Wasserschaden „umgehend“ zu beheben.

Dies genügt für die nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderliche Fristsetzung: Der Bundesgerichtshof hat beim Verbrauchsgüterkauf die Aufforderung zur unverzüglichen / umgehenden Nacherfüllung ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 176/14 -, Rn. 11; BGH, Versäumnisurteil vom 12. August 2009 – VIII ZR 254/08 -). Zwar wird gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das Werkvertragsrecht angeführt, dass diese Rechtsprechung auf der Verbrauchsgüterrichtlinie beruhe, die für den Werkvertrag nicht maßgeblich sei (BeckOGK/Kober, 1.7.2022, BGB § 634 Rn. 247 ff.). In den beiden zitierten BGH-Entscheidungen wird jedoch nicht ausdrücklich auf die Richtlinie Bezug genommen; in der Entscheidung VIII ZR 254/08 argumentiert der Bundesgerichtshof mit dem Wortlaut, demnach ist eine Frist ein Zeitraum, „der bestimmt oder bestimmbar“ ist (Rn. 10); auch der Zweck der Frist erfordere einen bestimmten Zeitraum nicht, da dem Schuldner mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden solle, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist (Rn. 11). Beide Argumente sind auf das Nacherfüllungsverlangen nach §§ 634 ff. BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B übertragbar, was für eine Übertragung der Rechtsprechung des BGH spricht; hierfür spricht auch, dass im Werkvertragsrecht anerkannt ist, dass eine zu kurz gesetzte Frist nicht zur Unwirksamkeit des Nacherfüllungsverlangens führt, sondern eine angemessene Frist in Gang setzt. Daher genügen die beiden Schreiben den Anforderungen des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.

b. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Selbstvornahme umfasst nur die Kosten für die Beseitigung des Mangels und die dabei zwangsläufig entstehenden Schäden am sonstigen Eigentum des Auftragnehmers; Schäden an anderen Gewerken – auch des Auftragnehmers -, die in Folge des Mangels entstanden sind (Mangelfolgeschäden), sind als Schadensersatz nach § 13 Abs. 7 VOB/B ohne Fristsetzung ersatzfähig (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 13 VOB/B Rn. 140 m.w.N.).

Die für die Wasserschäden ursächlichen Mängel stellen im Fall ihres Vorliegens bei Gefahrübergang wesentliche Mängel dar, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen i.S.d. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B. Die Beklagte hat diese Mängel auch zu vertreten, wobei es nicht entscheidend ist, ob sie ein eigenes Verschulden trifft oder ein Verschulden ihrer Mitarbeiter / Subunternehmer vorliegt, das ihr nach § 278 BGB zuzurechnen wäre. Denn es handelt sich bei § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B um eine vertragliche Regelung zur Haftung auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Deshalb muss gemäß § 280 Absatz 1 S. 2 BGB die Beklagte als Auftragnehmerin darlegen und gegebenenfalls nachweisen, dass sie den Mangel nicht schuldhaft herbeigeführt hat (Heiermann/Riedl/Rusam VOB/B § 13 Rn. 209; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 492). Hierzu hat sie nichts vorgetragen.

Der Abgrenzung zwischen Selbstvornahmekosten und Mangelfolgeschäden kommt daher aufgrund der wirksamen Fristsetzung im Ergebnis keine Bedeutung zu.

B.

Im Hinblick auf den Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ### steht der Klägerin ein Anspruch i.H.v. 54.927,93 € aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerinnen zu.

1. Die Beklagte haftet für diesen Wasserschaden dem Grunde nach gem. §§ 13 Abs. 5 Nr. 7, Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B.

Es steht fest, dass dieser Wasserschaden dadurch verursacht wurde, dass die Abwasserleitung der Badewanne in dieser Wohnung im Zeitpunkt der Abnahme nicht ordnungsgemäß verbunden war und die Beklagte konnte nicht zur Überzeugung des Senats beweisen, dass die Klägerin hierfür verantwortlich ist.

a. Das Landgericht hat nachvollziehbar und überzeugend festgestellt, dass Ursache für den Wasserschaden in dieser Wohnung ein nicht ordnungsgemäß zusammengestecktes HT-Rohr am Ablauf der Badewanne in der Wohnung 1.9. war. Diese Feststellungen werden in zweiter Instanz von keiner Seite angegriffen. Dieser Zustand stellt einen Mangel i.S.d. § 13 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 VOB/B dar.

b. Dieser Mangel lag im Zeitpunkt der Abnahme vor, weshalb die Beklagte die Beweislast dafür trifft, dass dieser Mangel durch eine den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnende Handlung nach Einbau der Badewanne verursacht wurde:

aa. Zwar ergibt sich der Zeitpunkt der Abnahme nicht aus den Feststellungen des unstreitigen Tatbestands im angefochtenen Urteil. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Abnahme im Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung und damit nach Einmauerung der Badewanne erklärt wurde. Denn eine Abnahme kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Leistung des Werkunternehmers im Wesentlichen vollständig erbracht wurde. Davor ist lediglich eine Teil-Abnahme möglich, die aber dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils nicht zu entnehmen ist. Gemäß dem Generalübernehmervertrag schuldete die Beklagte die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes und damit – bezogen auf den vorliegenden Fall – nicht nur den Einbau der Badewannen und Duschrinnen, sondern auch die Einmauerung und die Verfliesung der Badewannen. Das Werk war fertiggestellt und abnahmefähig mit schlüsselfertiger Errichtung, also mit Übergabereife der Wohnungen.

bb. Unstreitig war das als Abflussrohr dienende HT-Rohr der Badewanne in der Wohnung 1.9 nach dem Einmauern der Badewanne nicht mehr zugänglich. Da weiter davon auszugehen ist, dass die Abnahme nach dem Einmauern erklärt wurde, muss der in der nicht ordnungsgemäßen Verbindung des HT-Rohrs liegende Mangel, der für den Wasserschaden in dieser Wohnung ursächlich war, bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben.

cc. Wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft ist und dieser Mangel vor Abnahme durch den Auftraggeber verursacht worden wäre, würde für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers § 645 Abs. 1 BGB gelten. In dieser Vorschrift geht es zwar um den hier nicht einschlägigen Vergütungsanspruch des Werkunternehmers. Wenn jedoch der Mangel auf eine Einwirkung des Auftraggebers oder aus dessen Sphäre zurückzuführen ist, steht dem Werkunternehmer gegen den Besteller/Auftraggeber gemäß § 645 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verschlechterung des Werks vor Gefahrübergang ein der Gewährleistung entgegenlaufender Schadensersatzanspruch zu (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. A., § 645 Rn. 10; BeckOGK/Lasch, 1.10.2022, BGB § 645 Rn. 54; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 7 Rn. 16). Für die Pflichtverletzung des Auftraggebers, die in der Verschlechterung des Werks des Auftragnehmers aus der Sphäre des Auftraggebers zwischen Errichtung und Abnahme besteht, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Auftragnehmer und damit hier die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

Die Beklagte trägt daher die Beweislast für ihre Behauptung, dass die Steckverbindung des Badewannen-Abflussrohrs von ihr ordnungsgemäß erstellt und noch vor dem Einmauern der Badewanne durch eine Handlung der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen wieder auseinandergezogen wurde.

c. Diese Überzeugung vermochte sich der Senat nach Wiederholung der Beweisaufnahme nicht zu bilden:

aa. Die Beklagte und die Streithelferin ### GmbH bringen vor, dass der für die Streithelferin tätige Zeuge ### das HT-Rohr beim Setzen der Wanne ordnungsgemäß zusammengesetzt habe. Dass das Rohr bei Öffnung der Wannen-Einmauerung nach dem Wasserschaden nicht mehr ordnungsgemäß zusammengesteckt gewesen sei, könne nur dadurch erklärt werden, dass die Wanne zwischen dem Setzen der Wanne durch den Zeugen ### und dem Einmauern der Wanne am Folgetag durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen verschoben worden sei mit der Folge, dass das HT-Rohr auseinandergezogen wurde.

Die Streithelferin ### GmbH hat vorgebracht, dass sich der Zeuge ### daran erinnere, dass die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen nach Einmauerung der Wanne in der Wohnung 1.9 die Anweisung gegeben hätten, dass die Wannen in den übrigen Wohnungen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingemauert gewesen seien, um 10 cm abweichend vom Plan gesetzt werden sollen; deshalb geht sie davon aus, dass die Wanne in der Wohnung 1.9 in der Zeit zwischen Setzen der Wanne durch den Zeugen ### und dem Einmauern verschoben worden sein müsse.

Die Klägerin trägt vor, dass die Festlegung der Abstände für die Wannen in allen Wohnungen gleichzeitig erfolgt sei, ein Plan hierzu sei ihr nicht bekannt. Nach dem Schluss der letzten Verhandlung beim Landgericht brachte sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.1.2022 vor, dass die Position bei einem Termin auf der Baustelle mit den als Zeugen benannten ###, ###, ### und ### festgelegt worden sei; die Wanne in der Wohnung 1.9 sei zu diesem Zeitpunkt aufgestellt, aber noch nicht arretiert gewesen (Beweisantritt alle Zeugen außer ###, 255 LGA). Die Klägerin bestreitet, dass der Zeuge ### das Rohr ordnungsgemäß montiert habe; die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen hätten die Wanne nicht bewegt.

bb. In der mündlichen Verhandlung stellten die Parteien, nachdem der Senat ihnen die als Anlage Kl. BB2 vorgelegten Pläne vorgehalten hatte, unstreitig, dass sich die Wohnung 1.9, in der der streitgegenständliche Wasserschaden geschah, im 3. OG befindet und nicht, wie ursprünglich vorgetragen, im 1. OG.

aaa. Der Zeuge ### gab an, er habe jedenfalls die Wannen im 1. bis 3. OG nach einem Anruf der Bauleitung gesetzt; einen Plan hierfür habe es nicht gegeben, er habe die Wannen ohne Rücksprache so gesetzt, dass sich der Ablauf mittig unter der Armatur befunden habe. Er habe die Wannen befestigt, den Ablauf montiert und verbunden und durch Befüllen die Dichtigkeit geprüft. Dann sei er gegangen und habe dann die telefonische Aufforderung der Bauleitung erhalten, 2 Wannen um 7 bis 8 cm Richtung Tür zu versetzen. Er habe deshalb die Wannen im 2. und 3. Stock versetzt, während die Wanne im 1. Stock bereits eingemauert gewesen sei und er sie deshalb nicht mehr habe versetzen können. Diese Wanne habe er mittig montiert und nach rechts versetzt. Sie müsse daher verschoben worden sein, weil sich der Ablauf jetzt nicht mehr mittig unter der Armatur befinde. Auf Vorhalt, dass der Wasserschaden nach dem Vorbringen in der heutigen Verhandlung im 3. Stock gewesen sein müsse, erklärte er, dies nicht mehr nachvollziehen zu können, er sei davon ausgegangen, dass die von ihm nicht mehr versetzte, da eingemauerte Wanne diejenige im 1. Stock gewesen sei. Die Lage der Wanne in der Wohnung mit dem Wasserschaden sei nicht so, wie er sie ursprünglich gesetzt habe, sondern so, wie bei den anderen Wannen, die er nach dem Setzen verschoben habe. Er habe nur 2 Wannen versetzt; wenn nunmehr alle gleich positioniert seien, müsse die dritte von einer anderen Person versetzt worden sein.

bbb. Die Aussage des Zeugen ### ist nicht so überzeugend, dass der Senat hierauf die Überzeugung stützen könnte, dass die Wanne in der Wohnung 1.9 durch ein den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnendes Verhalten verschoben wurde mit der Folge, dass dabei der Ablauf auseinandergezogen wurde.

Hiergegen spricht schon, dass der Wasserschaden nach dem unstreitigen Vorbringen in der Berufungsverhandlung im 3. OG war und nicht im 1. OG geschah und dass der Zeuge davon ausging, dass er die Wanne im 3. OG selbst um einige Zentimeter versetzt habe. Schon danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge das Ablaufrohr selbst durch das nachträgliche Versetzen auseinandergezogen hat – auch wenn er angab, er habe im Rahmen des Versetzens der beiden Wannen den jeweiligen Anschluss angepasst.

Gegen die Aussage des Zeugen ### spricht zudem, dass sich der Zeuge ### nicht an das nachträgliche Versetzen der Wannen erinnern konnte, obwohl er bei dem Bauvorhaben als Bauleiter der Beklagten eingesetzt war und der Zeuge ### erklärte, dass die Anweisung, die Wannen zu versetzen, vom Bauleiter gekommen sei; der Zeuge ### erklärte, er habe Herrn ### nicht angewiesen, Wannen zu versetzen. Er gab zudem an, dass eine solche Anweisung zu einem Regiebericht und zur Berechnung der dadurch verursachten Mehrkosten geführt hätte. Nachdem es unstreitig weder einen solchen Regiebericht gibt noch Kosten für diese vom Zeugen ### behauptete nachträgliche Anordnung berechnet wurden, spricht auch dieser Umstand gegen die Angaben des Zeugen ###.

Der Zeuge ### – einer der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen – gab an, dass die Position der Wannen bei einer Besprechung in der Wohnung 1.1 im 1. Stock festgelegt worden sei; dabei seien er selbst, Herr ###, Herr ### und Herr ### (ein weiterer Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen) anwesend gewesen. Eine nachträgliche Anordnung zum Versetzen von Wannen sei weder von ihm noch von Herrn ### gekommen. Er selbst habe keine Wanne verschoben, er sei Kaufmann und damals nicht handwerklich auf der Baustelle tätig geworden; dies habe ihm auch Herr ### versichert.

Somit haben die drei vernommenen Zeugen hinsichtlich der Frage, wie die Position der Wannen festgelegt wurden, jeweils unterschiedliche Angaben gemacht. Aufgrund der aufgezeigten Umstände, die gegen die vom Zeugen ### geschilderte Version sprechen, kann sich der Senat nicht die Überzeugung bilden, dass die streitgegenständliche Wanne durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen verschoben wurde, da es hierfür keine objektiv verifizierbaren Anhaltspunkte gibt; auch wenn es darauf auf Grund der Beweislastverteilung nicht ankommt, spricht letztlich mehr dafür, dass der Wasserschaden durch einen Montagefehler verursacht wurde.

ccc. Damit kann die Beklagte jedenfalls nicht beweisen, dass die zum Wasserschaden führende Undichtigkeit im Ablauf der Wanne in der Wohnung 1.9 durch ein den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnendes Verhalten verursacht wurde.

d. Nachdem die Beklagte diesen Beweis nicht führen kann, hat der Senat davon auszugehen, dass der Wasserschaden durch einen im Zeitpunkt der Abnahme vorliegenden Mangel der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung verursacht wurde. Die Beklagte haften daher für die durch den Wasserschaden verursachten Schäden gem. §§ 13 Abs. 5 Nr. 7, Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B.

2. Die Klägerin macht 55.927,93 € für diesen Wasserschaden geltend, der in der Anlage K11 aufgelistet ist. Hiervon sind 55.927,93 € ersatzfähig:

Der geltend gemachte Betrag ergibt sich aus den in der Anlage K11 aufgelisteten Kosten (53.244,48 €) zzgl. der auf S. 8 der Klagschrift erwähnten nachträglichen Zahlung von 2.683,45 € an die Fa. ###.

Die Beklagte hat in der Klagerwiderung lediglich bestritten, dass bei Entdeckung des Schadens fast in der gesamten Wohnung die Innenwände im fußbodennahen Bereich, verdeckt durch Fußleisten, verschimmelt gewesen seien. Sie sah vorläufig ausdrücklich von einer Stellungnahme zur Höhe der Schäden ab und hat damit nicht bestritten, dass die sich aus der Anlage K11 und den damit vorgelegten Rechnungen im Einzelnen ergebenden Kosten durch den Wasserschaden verursacht wurden. Im Berufungsverfahren hat sie ausdrücklich klargestellt, dass sie die Schadenshöhe nicht bestritten habe (Schriftsatz vom 12.12.2022).

Die Streithelferin ### hat eingewandt, der in der Anlage K11 abgerechnete Aufwand von 2.052,75 € für eigenen Aufwand (der Versicherungsnehmerinnen) sei nicht ersatzfähig. Wie die Streithelferin auf diesen Betrag kommt, ist für den Senat nicht nachvollziehbar und die Streithelferin hat dies auch nach dem entsprechenden Hinweis in der Berufungsverhandlung nicht näher erläutert. Der Senat geht daher – wie in der Berufungsverhandlung erörtert – davon aus, dass sich dies auf die Position „Bauleitung ###“ (1.000 €) in der Anlage K11 bezieht. Nachdem die Klägerin nicht vorgetragen hat, welche Tätigkeit dieser Position zu Grunde liegt, ist ihr Vorbringen insofern unschlüssig und dieser Betrag nicht ersatzfähig.

Davon abgesehen ist die in der Anlage K11 enthaltene Auflistung unter Berücksichtigung der mit der Anlage K11 hierzu vorgelegten Belege nachvollziehbar, was einen Anspruch von (55.927,93 € ./. 1.000 € =) 54.927,93 € ergibt.

Nachdem die Klägerin aufgrund der bestehenden Gebäudeversicherung diese Kosten unstreitig übernommen hat, ist der Anspruch der Versicherungsnehmerinnen gegen die Beklagte gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen

C.

Hinsichtlich des Wasserschadens in der Wohnung 1.7 des Gebäudes Nr. ### ist die Berufung unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass dieser Wasserschaden durch einen Mangel verursacht wurde, der im Zeitpunkt der Abnahme bereits vorlag.

1. Auch bei dieser Wohnung ist davon auszugehen, dass die unstreitig vorliegende Abnahme der Leistungen der Beklagten spätestens bis zur Übergabe der Wohnung an den Mieter am 16.4.2018 erfolgt ist.

2. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass der Wasserschaden in dieser Wohnung durch ein Loch in der Duschrinne der Wohnung 1.7 verursacht wurde, dessen Verursacher nicht habe festgestellt werden können. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Duschrinne von vornherein mit dem Loch montiert worden sei. Dass dieses Loch durch eine herabfallende Fliesenscherbe verursacht worden sei, halte das Gericht für ausgeschlossen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist hinsichtlich dieses Wasserschadens überzeugend und für das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend. Das Berufungsgericht ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies wäre dann der Fall, wenn das Erstgericht bei seiner Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hätte oder die Feststellungen fehler- oder lückenhaft wären (BGH NJW 2004, 1876, Rn. 8 ff.). Dahingehende Fehler des Erstgerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben sich im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für das Loch in der Duschrinne weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch aus der von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung durch das Berufungsgericht (vgl. BGH, NJW 2005, 983).

a. Dass Ursache für den Wasserschaden das auf dem Bild auf S. 201 der LG-Akte erkennbare Loch in der Ablaufrinne der Dusche war, hatte die Beklagte zwar erstinstanzlich bestritten, sie bestreitet dies jedoch in der Berufung nicht mehr. Die Ursache ist nach den Angaben der Zeugen eindeutig, zumal es unbestritten nach Austausch der Rinne keinen weiteren Wasserschaden in diesem Bereich gab.

Die Ablaufrinne befindet sich am Boden der Dusche, sie ist normalerweise durch eine Abdeckung verdeckt.

b. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass nicht feststellbar sei, dass dieser Mangel schon im Zeitpunkt der Abnahme vorlag. Die Überlegung der Zeugen ### und ###, dass das Loch durch eine herabfallende Fliese verursacht worden sei, könne ausgeschlossen werden, da die Form des Lochs hierzu nicht passe; vieles spreche dafür, dass eine deliktische Handlung vorliege, und es könne nicht aufgeklärt werden, zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei.

c. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, dass weder der Zeuge ### noch die Mieter das Loch eingeschlagen hätten. Das Loch sei erst entdeckt worden, nachdem der darin befindliche Bauschutt auf der Suche nach der Ursache des Wasserschadens aus der Rinne geräumt worden sei.

d. Wie und zu welchem Zeitpunkt das Loch in der Rinne entstand, ist ungeklärt, was zu Lasten dessen geht, den die Beweislast trifft – dies ist nach Abnahme die Klägerin:

Das Landgericht hat nachvollziehbar ausgeführt, dass eine erhebliche Krafteinwirkung erforderlich sei, um das Loch zu verursachen. Auf dem Bild auf S. 201 der LG-Akte ist erkennbar – insbesondere bei Vergrößerung -, dass das Material um das Loch herum viereckig eingedrückt ist; das Landgericht hat die vom Zeugen ### vorgelegte Rinne in Augenschein genommen und festgestellt, dass eine deutliche Auswölbung nach unten erkennbar sei. Die Zeugen ### und ### gaben an, dass sie eine hineinfallende Fliesenscherbe für ausgeschlossen halten; dies wird in der Berufung auch von keiner Seite geltend gemacht und ist jedenfalls nicht feststellbar. Der Zeuge ### – der die Rinne als Mitarbeiter der Streithelferin ### eingebaut und bei der Entdeckung des Lochs dabei war – gab an, dass dies für ihn nur mutwillig erklärbar sei. Der Zeuge ### gab an, dass das Loch nach Entfernen der Abdeckung nicht sofort erkennbar gewesen sei, da aus der Rinne erst „Baudreck“ habe entfernt werden müssen. Wenn man davon ausgeht, dass in der Rinne noch „Baudreck“ lag und das Loch darunter verdeckte, würde dies zwar dafür sprechen, dass das Loch bereits vor Fertigstellung des Bades vorhanden war. Dagegen spricht allerdings, dass der Zeuge ### erklärte, dass mit der Baureinigung die Fa. ### beauftragt gewesen sei, die auch die Anweisung gehabt habe, die Abflüsse zu reinigen; zudem gab er an, dass den Mietern bei der Übergabe normalerweise gezeigt werde, wie das Haarsieb gereinigt wird, wozu die Abdeckung der Rinne geöffnet werden müsse. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass der Ablauf im vorliegenden Fall anders war als vom Zeugen ### als üblich geschildert. Daher hätte es nach Angaben des Zeugen ### bei normalem Ablauf zwei Gelegenheiten geben müssen, bei denen zumindest der „Baudreck“ in der Rinne (sofern er bei Übergabe an die Mieter schon vorhanden war) und möglicherweise auch das Loch hätten auffallen müssen. Berücksichtigt man dies, gibt es keine Möglichkeit, sich allein aufgrund des Vorhandenseins von „Baudrecks“ in der Rinne eine Überzeugung davon zu bilden, dass das Loch schon vor der Übergabe an die Mieter vorhanden gewesen sein muss.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des Lochs in der Rinne ist daher überzeugend und der Senat ist gem. § 529 Abs. 1 ZPO hieran gebunden.

D.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten sind als Mangelfolgeschaden gem. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B ersatzfähig.

Die streitgegenständlichen Ansprüche wurden vorgerichtlich durch Anwaltsschreiben vom 23.9.2019 (Anlage K15) geltend gemacht. Die Beklagte kann diesem Anspruch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Klägerin angesichts des Vorhandenseins einer eigenen Rechtsabteilung für die Aufforderung zum Schadensausgleich auf keinen Anwalt angewiesen war. Der Umstand, dass eine Versicherung über eine Rechtsabteilung verfügt und Volljuristen beschäftigt, steht der Ersatzfähigkeit vorgerichtlicher Anwaltskosten im vorliegenden Fall nicht entgegen, da es um Ansprüche aus einem Bauvertrag geht und nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Versicherung Juristen beschäftigt, die mit der Materie des Baurechts vertraut sind.

Ersatzfähig ist eine 1,3-Gebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Geschäftswert in Höhe des begründeten Anspruchs (54.927,93 €). Die geltend gemachte Mehrwertsteuer ist angesichts der sich aus der Rechtsform ergebenden Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin nicht ersatzfähig. Auf der Grundlage der bis 31.12.2020 geltenden Fassung des RVG besteht daher der geltend gemachte Freistellungsanspruch i.H.v. 1.642,40 €.

Verzugszinsen schuldet die Beklagte ab dem geltend gemachten Zeitpunkt (8.10.2019), da im Anwaltsschreiben vom 23.9.2019 (Anlage K15) eine Zahlungsfrist bis 7.10.2019 gesetzt wurde.

E.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1,709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind: Die entscheidungserheblichen rechtlichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt bzw. die Beurteilung hängen von auf den Einzelfall bezogenen Wertungsentscheidungen ab.